مهذب الاحکام فی بیان حلال و الحرام - السبزواري، السيد عبد الأعلى - الصفحة ١٩١ - (مسألة ١٠) إذا تزوج حرّ أمة من غیر إذن مولاها حرم علیه وطؤها

(مسألة ٩): إذا کان أحد الأبوین حرا فالولد حر لا یصح اشتراط رقیّته- علی الأقوی- {٥٨} فی ضمن عقد التزویج فضلا عن عقد خارج لازم، و لا یضر بالعقد إذا کان فی ضمن عقد خارج، و أما إن کان فی ضمن عقد التزویج فمبنی علی فساد العقد بفساد الشرط و عدمه، و الأقوی عدمه {٥٩} و یحتمل الفساد و إن لم نقل به فی سائر العقود إذا کان مَن له الشرط جاهلا بفساده، لأن فی سائر العقود یمکن جبر تخلف شرطه بالخیار بخلاف المقام حیث إنه لا یجری خیار الاشتراط فی النکاح {٦٠} نعم، مع العلم بالفساد لا فرق إذ لا خیار فی سائر العقود أیضا {٦١}.

(مسألة ١٠): إذا تزوج حرّ أمة من غیر إذن مولاها حرم علیه وطؤها و إن کان بتوقع الإجازة {٦٢} و حینئذ فإن أجاز المولی کشف عن صحته
_____________________________
{٥٨} أما الأول فلما مر من النص و الإجماع.
و أما الثانی فمبنی علی أن هذا الشرط مخالف لمقتضی الکتاب و السنة أولا، فعلی الأول لا یجوز و علی الثانی یجوز، و یمکن إجراء أصالة عدم المخالفة بالأصل الأزلی کما یجرونه فی جملة من الموارد.
{٥٩} لأنه من قبیل تعدد المطلوب و الالتزام فی الالتزام فبطلان أحد الالتزامین لا یوجب بطلان الآخر لا أن یکون من قبیل وحدة المطلوب و الشرط الأصولی حتی یوجب البطلان.
{٦٠} یأتی التفصیل فی المسألة الأولی من المسائل المتفرقة إن شاء اللّٰه تعالی.
{٦١} بعد کون الخیار من الوضعیات لا فرق فیه بین العلم بالفساد و عدمه إلا إذا رجع علمه بالفساد إلی إسقاطه للخیار عرفا و إثباته یحتاج إلی دلیل و هو مفقود.
{٦٢} لأنها أجنبیة ما لم تتحقق الإجازة، و توقع الإجازة لا أثر لها فی حلّیة