مهذب الاحکام فی بیان حلال و الحرام - السبزواري، السيد عبد الأعلى - الصفحة ٢٨٢ - (مسألة ٨) لو فطم الطفل قبل الحولین فالحضانة باقیة حتی ینقضی الحولان

(مسألة ٦): لو امتنعت الام من الحضانة صار الأب أولی {٢٩}، و لو امتنعا معا یجبر الحاکم الشرعی الأب بها إن وجد المصلحة فی ذلک {٣٠}.

(مسألة ٧): هل یکون حق الحضانة قابلا للإسقاط و النقل و الانتقال بعوض أو بغیره أو لا یکون کذلک؟ وجهان أوجههما الأول {٣١}.

(مسألة ٨): لو فطم الطفل قبل الحولین فالحضانة باقیة حتی ینقضی الحولان {٣٢}.
_____________________________
{٢٧} اختاره فی الجواهر بدعوی أن الوصی بمنزلة نفس الموصی فکما ثبت للموصی هذا الحق یثبت له أیضا.
{٢٨} لأن الحق لا یعدوهما فلا بد من التصالح و التراضی بینهما و الرجوع إلی الحاکم الشرعی و الاستیذان منه، لما تقدم.
{٢٩} لما تقدم من انحصار الحضانة فیه حینئذ.
{٣٠} لأنه حینئذ من الأمور الحسبیة و لا ریب فی ثبوت ولایته فیها.
{٣١} من أن لکل ذی حق إسقاط حقه إلا ما خرج بالدلیل و لا دلیل کذلک فیجوز الاسقاط مع المصلحة فیه.
و من احتمال کون المورد من الحکم لا من الحق المحض فلا یجوز هذا.
و لکن الظاهر هو الأول لما ورد فی بعض الروایات المتقدمة: «الأم أحق بولدها»، و لکن صحة نقل الحق بالعوض یحتاج إلی دلیل إلا أن یقال انه یکفی فی العوضیة مطلق ما فیه غرض عقلائی و إن لم یکن مالا و لکن إثبات کلیته مشکل.
{٣٢} لأصالة بقاء الحضانة من غیر دلیل علی الخلاف و لکن یظهر من بعض الفقهاء دوران بقاء الحضانة مدار الرضاع و الإرضاع، فإن تمَّ إجماع فهو و إلا فمقتضی الأصل بقاؤها.