أو أرش العیب (١)
______________________________
ففسخ المشتری لتبعض الصفقة طالب الضامن بالثمن کله و رده فی (جامع المقاصد) بأن عبارة المصنف تأبی هذا الحمل قال و مع ذلک فالإشکال فی وجوب الثمن علی الضامن هنا إنما یتأتی علی تقدیر اللزوم لو صرح بضمانه إذا خرج عیب و رد به و المصنف لا یقول به کما سیأتی و أیضا فسیأتی هنا فی کلام المصنف بعد صفحة رد کلام الشیخ هذا (قلت) هو توجیه لا بأس به فی دفع التناقض من دون تقادم عهد و قوله بعده و الأقرب قرینة علیه و العبارة لا تأباه عند التأمل و ما ذکره لا یدفعه و قد أخذه هذا المتأول من مواضع من التذکرة و التحریر و قد فسر به فی المسالک عبارة الشرائع فی مواضع فمنها ما قاله فی الشرائع و کذا لو فسخ بعیب سابق قال فی (المسالک) أی لا یدخل ذلک فی ضمان العهدة إلی أن قال و ربما قیل بدخول هذا الفرد فی الإطلاق و صحة ضمانه إلی آخره و مثله المقدس الأردبیلی فی مجمع البرهان حیث فسر تردد الشرائع فی أرش العیب کما ستسمع علی أنه هو فی جامع المقاصد سیعترف بمثل ذلک حیث قال یصح ضمان العهدة للمشتری بالنسبة إلی أرش المبیع إلی أن قال فیکون ضمانه مندرجا فی ضمان عهدة الثمن و عبارة المبسوط تشهد بذلک و کم له فی إشکالات الکتاب مثل ذلک فتأمل جیدا و یأتی الکلام فی حال الضمان فی [١] ما إذا تلف المبیع قبل قبضه و ما إذا ظهر بعضه مستحقا فإن هذا من سنخ المسألة
(قوله) (أو أرش العیب)
هذا معطوف علی الثمن أی یصح ضمان العهدة للمشتری بالنسبة إلی أرش عیب المبیع کما هو خیرة الإرشاد و شرحه لولده و جامع المقاصد و کذا المسالک و تردد فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و جزم بالعدم فی التحریر وجه الصحة أن الأرش جزء من الثمن ثابت وقت الضمان فیندرج فی ضمان العهدة لکنه مجهول القدر فیکون مبنیا علی صحة ضمان المجهول الذی یمکن استعلامه أو یختص ضمان العهدة بحکم زائد کما خرج من حکم ضمان الأعیان و بذلک یفارق الثمن حیث لا یدخل علی تقدیر الفسخ لأنه أی الثمن إنما یجب بالفسخ اللاحق للضمان کما تقدم (و وجه) العدم أن الاستحقاق له إنما حصل بعد العلم بالعیب و اختیار أخذ الأرش و الموجود حالة العقد من العیب ما کان یلزمه تعیین الأرش بل التخییر بینه و بین الرد فلم یتعین الأرش إلا باختیاره و لو قیل إنه أحد الفردین الثابتین علی وجه التخییر فیکون کأفراد الواجب المخیر حیث یوصف بالوجوب قبل اختیاره فیوصف هنا بالثبوت قبل اختیاره لزم مثله فی الثمن لأنه قسیمه فی ذلک کما نبهنا علی ذلک آنفا قال فی (المسالک) و الحق ثبوت الفرق بینهما فإن الثمن إنما وجب بالفسخ و أما الأرش فإنه کان واجبا بالأصل لأنه عوض جزء فائت من مال المعاوضة و یکفی فی ثبوته بقاء المشتری علی الشراء و إنما ینتقل إلی الثمن بارتفاق آخر حیث لم یسلم له المبیع تاما (قلت) قد یقال إنا لا نسلم أن الأرش واجب بالأصل و إنما الحاصل سببه و لا یثبت إلا باختیاره فکان کالثمن کما أشار إلیه هو فی قوله و محصل الإشکال یرجع إلی أن الأرش هل هو ثابت بالعقد و إنما یزول بالفسخ و الرجوع إلی الثمن أو أن سببه و إن کان حاصلا لا یثبت إلا باختیاره قال و تظهر الفائدة فیما لو لم یعلم بالعیب أو علم و لم یطالب فهل تبقی ذمة من انتقل عنه المعیب مشغولة له بالأرش أم لا (قلت) قد یقال إنه إذا لم یعلم تبقی ذمة الآخر مشغولة علی التقدیرین لئن کان عالما بالعیب کاتما له و إلا لزم ذهاب جزء من الثمن من غیر عوض و هو بعید جدا نعم یبرأ مما زاد

[١] لفظ فی غیر موجود فی نسختین (مصححه)