و لو مات المکفول له فالأقرب انتقال الحق إلی ورثته (١)
______________________________
لما تقدم من أن مقتضاها لزوم المال للکفیل إن لم یأت به و أما الثانی فإنها تشتمل علی ضمان معلق علی شرط و الشرط متأخر فهی إما مبنیة علی جواز الضمان المعلق علی شرط أو أن الضمان تم بقوله علیّ کذا و الشرط بعده مناف له فلا یلتفت إلیه فإنه کتعقیب الإقرار بالمنافی و لا یخفی ما فی هذا الفرق لأنه لا یتم فی الروایة الثانیة لأن قوله فقال من باب توضأ فغسل وجهه و یدیه و قال فی (المسالک) الذی یقتضیه ظاهر الروایة أن الکفالة وقعت بصیغة تامة فی الموضعین و تعقبها ما ذکر فی الاشتراط بدلیل قوله رجل تکفل بنفس رجل ثم قسمها إلی القسمین فإن التکفل إذا أطلق یحمل علی معناه الشرعی و إنما یتم بذکر لفظ یوجبه إلی آخر ما ذکره و أطال فیه فمن أراد الوقوف علیه فلیرجع إلیه (و یرد) علیه ما یرد علی التنقیح و زیادة کما ستسمع فی کلام المولی المقدس الأردبیلی فإنه ذهب إلی عکس ما فی المسالک و إن ذلک لیس کفالة بوجه قال إن القول بمقتضی القوانین أن یقال إن کان التعلیق مطلقا مبطلا للکفالة و الضمان فالمسألتان باطلتان لذلک إلا أن أوقع صیغتهما بمثل هذه الشرطیة فیعمل بها و یحکم ببطلان الشرطین و إن جوز مطلقا أو بخصوصهما لکون الشرط من مقتضی الکفالة و الضمان فینبغی أن یکون الحکم فی الصورتین بإلزام الحق المضمون و ضمانه إن لم یحضره فی الأجل و لما یکلف بالإحضار و لا یکون کفالة بوجه و لکنه إن أحضره قبل منه و سقط عنه المطالبة بالمال للشرط و لا یبعد حمل الروایة الأولی علی هذا بأن یحمل قوله و هو کفیل بنفسه أبدا فإنه (بأنه خ ل) (علی أنه) لا یخلصه من تسلیم الدراهم إلا إحضاره و کذا الثانیة بأن یکون المراد بقوله و لا علیه شی‌ء من الدراهم أن یجی‌ء به و الظاهر أن المراد لتوافق الأولی و أنه یرجع حاصل الروایتین فیهما أی الصورتین إلی أمر واحد و التخالف فی الحکم فی ظاهر الروایتین أنما هو بحسب الظاهر لا بحسب نفس الأمر لوجود تغییر ما فی لفظهما لأنه لیس بمنقول عنه علیه السلام لفظا بل معنی ثم احتمل أن یکون المراد سبق ذکر الکفالة فی الأولی بأن قال علیّ نفسه ثم قال فإن لم أحضره فعلیّ کذا و فی الصورة الثانیة سبق ذکر الضمان بقوله علیّ المال مثلا و لا حکم للشرطیة و یکون ما فهم من سقوط المطالبة بالنفس بدفع المال فی الأولی لحصول الغرض و هو استیفاء الحق کما أنه مقتضی الکفالة و أن معنی قوله علیه السلام فهو له ضامن إن لم یأت به إلی الأجل الذی أجله أنه إن سلم المال فی الأجل تسلمه (و تسلمه خ ل) و إلا فهو ضامن و لا بد من الخروج عن العهدة و کذا فی الروایة الثانیة قال و یمکن أن تکون الدراهم غیر الحق الذی فی ذمة المضمون عنه إلی آخر ما قال (و قال صاحب الکفایة) فی بیان الروایة الثانیة إن الکفالة تقتضی إحضار النفس و لیس علی الکفیل شی‌ء سواه و حیث اشترط فی ضمن العقد أن علیه خمسمائة درهم إن لم یحضره کان علیه الخمس مائة بشرط عدم الإحضار فکان کما لو نذر الحج فی هذه السنة ثم نذر أن یتصدق بألف دینار إن لم یحج فی هذه السنة إلی آخر ما قال و کلها تکلفات لا حاجة بنا إلیها مضافا إلی ما یرد علیها
(قوله) (و لو مات المکفول له فالأقرب انتقال الحق إلی ورثته)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و فی (التذکرة) أنه الصحیح عندنا لأنه حق للمیت فینتقل إلی ورثته کغیره من الحقوق لعموم آیة الإرث و قال بعض الشافعیة إن الکفالة تنقطع لأنها ضعیفة فلا یحکم بثبوتها و لاقتضائها الإحضار إلیه و قد تعذر و لیس بشی‌ء لأنا نمنع ضعفها سلمنا لکن تنتقل إلی الوارث و لو کانت ضعیفة و لا یسقط