مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ٣٥٩ - الثانی الضامن

فإن جوزناه تبع به بعد العتق قطعا (١) و لو أذن احتمل تعلقه بکسبه و بذمته فیتبع به بعد العتق (٢) أما لو شرطه فی الضمان (٣)
______________________________
عدم الصحة قرینة علی أنه لا یسمی عقدا فی زمن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم
(قوله) (فإن جوزناه تبع به بعد العتق قطعا)
کما فی جامع المقاصد لأن کسبه مملوک للمولی و لا یملک التصرف فی مال مولاه
(قوله) (و لو أذن له احتمل تعلقه بکسبه و بذمته فیتبع به بعد العتق)
إذا ضمن بإذن سیده صح ضمانه قولا واحدا کما فی التذکرة و بلا خلاف کما فی المبسوط و إجماعا قاله فی المبسوط کما فی المختلف فإذا أذن له و أطلق و لم یشترط له الأداء من الکسب و لا الصبر إلی أن یعتق فهل یتعلق بکسبه أو ذمته أقوال (أحدها) أنه یتعلق بکسبه و هذا لم أجد به قائلا منا و إنما حکی فی المبسوط و المسالک و جعله فی جامع المقاصد احتمالا و قال فی (التذکرة) إنه أحد قولی الشافعیة و إنه الأظهر عندهم و وجهه أن إطلاق الضمان إنما یحمل علی الضمان الذی یستعقب الأداء فإنه المعهود و الأداء من غیر مال السید ممتنع و کذا من ماله غیر الکسب و إلا لکان هو الضامن لا العبد و هو خلاف التقدیر فیکون فی کسبه قال فی (جامع المقاصد) هذا التوجیه إن تم اقتضی عدم القصر علی الکسب بل وجوب الأداء علی السید و هو قریب من قول ابن الجنید و لا یخلو من قرب و نحو ذلک ما فی المسالک و قال لعله أقوی و فی (الروضة) أنه متجه قلت فهو قول آخر و قال فی (المختلف) هذا البحث یبنی علی البحث فی استدانة العبد بإذن مولاه فإن قلنا إنه لازم للمولی فکذا هنا و إن قلنا إنه لازم لذمة العبد فکذا هنا و کان أبا علی نظر إلی ذلک فإن الضمان نوع من الاستدانة فی الحقیقة ثم رجح أنه یتعلق بذمة العبد لأنه ذهب إلیه هناک (و أنت خبیر) بأن محل النزاع هناک إنما هو فیما أذن له فی الاستدانة لمصالح نفسه أی العبد ثم أعتقه و المشهور المعروف هناک إلزام المولی و المخالف جماعة قلیلون منهم المصنف فی المختلف ظاهرا و قلنا هناک إن لزومه للعبد مخالف للقواعد الشرعیة فإن العبد المأذون وکیل أو کالوکیل علی اختلاف الرأیین فاستدانته و ضمانه بإذنه للمولی (له و علیه خ ل) و علی المولی (الثانی) أنه یتعلق بذمته فیتبع به بعد العتق و هو خیرة الشرائع و التذکرة و الإرشاد و المختلف و اللمعة لأن إطلاق الضمان أعمّ من کل منهما و العام لا یدل علی الخاص و لم یقع من المولی ما یدل علی التزامه فی ملکه و کسبه ملکه و لأن الإذن فی الکلی لیس إذنا فی الجزئی المعین و إن کان لا یوجد إلا فی ضمنه هکذا ذکروا فی توجیهه و هو لا یدل إلا علی عدم تعلقه بمال المولی إلا أن تقول إنه یدل علی تعلقه بذمة العبد باللازم لأن المفروض أن الضمان صحیح و قد یوجه أیضا بأنه بالإذن زال عنه الحجر بالنسبة إلی الضمان فیصیر کسائر الضمناء لقیام السبب به و إن کان رفع المانع من المولی و لم یرجح فی المبسوط و الإیضاح (الثالث) ما حکاه فی المختلف عن أبی علی من أنه إذا أذن له السید فی الضمان أدی المال فإن کان معدما بیع العبد و أدی ثمنه فی کفالته عن المعسر و إن أعتق و أعسر المضمون عنه کان علی السید ما یجب بحق الکفالة و لعله یعود إلی ما استوجهه الشهید الثانی و قد سمعت ما فی جامع المقاصد من أنه غیره و قریب منه إلا أن تقول إن الفارق نصه علی بیع العبد مطلقا مع أنه لا یباع فی الدین (الرابع) ما فی التحریر من أنه یتعلق برقبته کما فی نسختین منه و لعله أراد ذمته و هو علی ظاهره قول لبعض الشافعیة و أنه یباع فی الضمان حکاه فی التذکرة
(قوله) (أما لو شرطه فی الضمان)