مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ٣٨٦ - المطلب الثانی فی الأحکام

و کذا لو ضمن مطلقا و مات معسرا علی إشکال (١)
______________________________
أن تعلقه کتعلق الرهن و وجه البطلان أنه کتعلق الأرش کان الشق الأول هو الصحة و به تشعر عبارة الکتاب و الشق الثانی البطلان فقال المصنف و مع عدمه أی عدم البطلان و هو الصحة یتعلق به تعلق الدین بالرهن و معناه أنا لو قلنا بالأول و هو عدم البطلان بعد فرض تلفه یلزمنا أن نقول إنه حین الاشتراط کان تعلقه به تعلق الدین بالرهن فیرجع المضمون له علی الضامن و لیس کتعلق الأرش فکان معنی العبارة منتظما أحسن انتظام و قال أی المصنف و علی الثانی أی علی القول بالبطلان یرجع علی المضمون عنه لأن الأداء إنما یجب من ذلک المال عملا بالشرط و قد تعذر و لم یسقط الدین فتعین بطلان الضمان و یرجع الحق کما کان و علی هذا التوجیه الظاهر من العبارة یندفع عنها جمیع ما أورده علیها من المفاسد المحقق الثانی فی جامع المقاصد قال فی قوله و مع عدمه المتبادر عود الضمیر فی عدمه إلی البطلان لقربه لکن الحکم بکون تعلق الدین به کتعلقه بالرهن بعد فرض تلفه غیر منتظم مع أن فیه فسادا آخر و هو أنه علی تقدیر عدم البطلان کیف یتصور الرجوع علی المضمون عنه علی تقدیر کون التعلق کتعلق الأرش (قلت) ما کنا لنؤثر أن یقع مثله من مثله لأنک قد عرفت انتظام المعنی و العبارة و قد عرفت أن الرجوع علی المضمون عنه إنما هو علی تقدیر البطلان و هو الشق الثانی ثم قال إن أصح الاحتمالین أنه کتعلق الدین لأن الدین موضعه الذمة و الأرش لیس دینا و قال و علی هذا لا یکون للإشکال وجه بل الوجه الجزم بالعدم و أنت خبیر بأن المصنف إنما استشکل من جهة الشرط الذی دل علی صحته عموم الخبر و تفاوت أغراض الناس فقام احتمال أن التعلق کتعلق الأرش و لذلک قرب فی التذکرة البطلان و الشهید فی حواشیه قال إن منشأ الإشکال الشک فی تعلق الضمان بذلک المال فی ذمته و کأنه یرید أنه نقل ما فی ذمة المضمون عنه بعوض لم یسلم للمضمون له و المفروض أن الضمان بإذنه ثم إنه فی جامع المقاصد فسر قوله و علی الثانی یرجع علی المضمون عنه بأنه علی تقدیر الصحة و کون التعلق کتعلق الأرش برقبة الجانی (و اعترضه) بأنه علی هذا التقدیر یجب أن لا یبقی فی ذمة المضمون عنه شی‌ء فکیف یعود إلی الذمة بالتلف (قلت) أنت قد عرفت أن المراد بالثانی الشق الثانی من الإشکال و هو البطلان فلا یبقی للاعتراض وجه
(قوله) (و کذا لو ضمن مطلقا و مات معسرا علی إشکال)
و مثل ذلک قال فی (التذکرة) و کذا ولده فی الإیضاح حیث لم یرجح و معناه أنه یرجع المضمون له علی المضمون عنه لو ضمن الضامن الدین مطلقا أی لم یشترط الأداء من مال بعینه ثم مات معسرا و جعل منشأ الإشکال فی جامع المقاصد من أنه لو لا ذلک لضاع الدین و من انتقال المال بالضمان إلی ذمة الضامن و براءة المضمون عنه فلا یعود (و رده) بأنا نمنع من أن المال ضائع بذلک بل هو باق و إن تعذر الأخذ فی الدنیا و لو سلم فلا نسلم امتناع ضیاع المال إذ لو مات المدیون معسرا ضاع الدین ثم قال و الحق أن لا وجه لهذا الإشکال عندنا نعم علی القول بأن الضمان لیس ناقلا فیرجع علی المضمون عنه لکن لا یجی‌ء الإشکال علی هذا التقدیر أیضا (قلت) کلامه متجه فیما إذا ضمن تبرعا و أما إذا ضمن بإذنه فلا یکون أحد وجهی الإشکال لزوم ضیاع المال بل یکون منشأ الإشکال من أن ضمان الضامن بمنزلة الأداء أو بمنزلة التحمل عنه کما فی حواشی الشهید أو یکون منشؤه من انتقال المال إلی ذمة الضامن و من أنه تملیک ما فی ذمة المضمون عنه بعوض فی ذمته و لم یسلم کما فی الإیضاح