مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ٣٧٢ - المطلب الأول المفلس لغة

و مال السلم (١) و الأعیان المضمونة کالغصب و العاریة المضمونة و الأمانة مع التعدی علی إشکال (٢)
______________________________
(قوله) (و مال السلم)
إجماعا کما فی ظاهر التذکرة و المخالف أحمد فی إحدی الروایتین لأنه یؤدی إلی استیفاء المسلم من غیر المسلم إلیه و هو کما تری
(قوله) (و الأعیان المضمونة کالغصب و العاریة المضمونة و الأمانة مع التعدی علی إشکال)
صحة ضمان الأعیان المضمونة (المغصوبة خ ل) خیرة المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و کذا المفاتیح مطلقین هذه الکلمة بهذه العبارة و نحوها و لعلهم أرادوا إما وجوب الرد أو ضمان القیمة علی تقدیر التلف کما نبه علیه فی المبسوط فی آخر کلامه إذ لا معنی لضمان العین بدونهما و لذلک صور فی التذکرة لضمانها صورتین (الأولی) أن یضمن رد أعیانها و جوزه لأنه ضمان مال مضمون علی المضمون عنه و رده فی (جامع المقاصد و المسالک) بأن الثابت إنما هو وجوب الرد و لیس بمال و أن من خواص الضمان انتقال الحق إلی ذمة الضامن و براءة المضمون عنه و هنا لیس کذلک لأن الغاصب مخاطب بالرد و مکلف به إجماعا و إنما یفید هذا الضمان ضم ذمة إلی ذمة و لیس من أصولنا (الثانیة) أن یضمن قیمتها علی تقدیر التلف و قوی صحته لأن ذلک ثابت فی ذمة الغاصب فیصح الضمان و یأتی له فی باب الکفالة أنه یصح ضمانها و أنه لا یضمن قیمتها علی تقدیر التلف و رد فی الکتابین بأنه لیس بواقع فهو ضمان ما لم یجب و إن وجد سببه لأن القیمة لا تجب إلا بالتلف و لم یحصل و أیضا فإن الثابت فی ذمته هو کونها بحیث لو تلفت ثبتت قیمتها فی ذمة الغاصب و هذا حکم شرعی تابع لوصف الغصب و الاستعارة و التعدی فی الأمانة و الحکم الشرعی لا یمکن نقله بالضمان و فی الأول أعنی جامع المقاصد أن عدم صحة الضمان قوی و فی الثانی أنه أقوی و فی الإیضاح أنه الأصح و لا ترجیح فی شرح الإرشاد لفخر الإسلام و لا الکفایة (قلت) قد یقال أن لیس من لوازم الضمان انتقال المال الثابت فی الذمة أو شرائطه و لعل المراد أن الغالب أنه کذلک و إلا فما کان لیخفی علی أولئک الأجلاء العظام هذا الشیخ فی المبسوط ذکر الوجهین و علل عدم صحة الضمان بأنها غیر ثابتة فی الذمة و قال إنما یصح ضمان الحق الثابت فی الذمة و یرشد إلی ذلک أنه فی التذکرة قال ضمان المال عندنا ناقل و فی ضمان الأعیان المضمونة و العهدة إشکال أقربه عندی جواز مطالبة کل من الضامن و المضمون عنه و قد جوز فیما حکیناه ضمان الأعیان المغصوبة و نحوها و جوز ضمان العهدة فی موضع آخر و یرشد إلی ذلک أیضا إطباقهم کما ستسمع علی صحة ضمان عهدة الثمن للمشتری عن البائع إذا کان قد قبضه و هو فرد من أفراد ضمان الأعیان المضمونة علی تقدیر کونه موجودا حالة الضمان و صرحوا أیضا بصحة ضمان الثمن للبائع عن المشتری و إن کان عینا کما ستسمع فلو لم یکن ذلک أغلبیا لما صح منهم ذلک مع تنبیههم علی ما ردوا به علیهم بل لا نستبعد کما قال المقدس الأردبیلی صحة ضمان الأعیان بمعنی جواز طلب العین من الضامن أو ممن هو فی یده علی سبیل التخییر بمعنی أن المضمون له مخیر فی الطلب من أیهما شاء أو نقول یجب علیهما معا رد العین و عوضها بعد التلف کما هو الشأن فی الغاصبین المتعددین أو نقول إن الضمان هنا ناقل بمعنی أنه یجب رد العین علی الضامن بمعنی أنه یختص بالمطالبة فیأخذها من الغاصب و یردها إلی مالکها إن ثبت أنه لا بد من النقل مطلقا و إلا فنقول إن النقل مخصوص فیما یمکن من الأموال التی فی الذمة و الحاصل أنا قد نقول إنه لا دلیل علی کون الضمان مطلقا ناقلا فإن الإجماع و الخبر إنما هما فی غیر الأعیان و یشهد لذلک کلامهم فی ضمان العهدة (و لیعلم) أن قوله فی الشرائع