و یصح ضمان الزوجة (١) من دون إذن الزوج و فی صحة ضمان المملوک بدون إذن السید إشکال ینشأ من أنه إثبات مال فی الذمة بعقد فأشبه النکاح (٢) و انتفاء الضرر علی مولاه (٣)
______________________________
و لیس من قبیل ما إذا باع مؤجلا فبان الإعسار کما حکینا آنفا عن جامع المقاصد فالحظه فلم أر من حرره قبله و هل هو علی الفور أو التراخی وجهان أجودهما الثانی کما علیه الشهید الثانی و شیخنا صاحب الریاض و فی (التحریر) فی الفوریة إشکال و احتمل فی (مجمع البرهان) الفوریة خصوصا مع العلم بالمسألة
(قوله) (و یصح ضمان الزوجة)
و لا یحتاج إلی إذن الزوج کما فی سائر تصرفاتها و به قال أکثر أهل العلم من العامة و الخاصة و قال مالک لا بد من إذن الزوج کما فی التذکرة و قال فی (المبسوط) یصح ضمان المرأة کما یصح ضمان الرجل بلا خلاف فأطلق و لم یفصل و لعل مستند مالک فی ذلک ما قیل من أنه قد یفضی إلی تعطیل بعض حقوقه بنحو استحقاق الحبس (و أجیب) بأن هذا لیس من لوازمه و إن کان قد یترتب علیه بمطل و نحوه و لو کان هذا مانعا لمنعت من جمیع المعاوضات لتطرق المحذور إلیها و أما ضمان الخالیة من بعل فلا نعلم فیه خلافا کما فی التذکرة
(قوله) (و فی صحة ضمان المملوک بدون إذن السید إشکال ینشأ من أنه إثبات مال فی الذمة بعقد فأشبه النکاح)
هذا هو الوجه الأول من الإشکال و معناه أن العبد ممنوع من النکاح لأنه یتضمن إثبات مال فی ذمته و هذه العلة قائمة فی الضمان و هذا أحد وجهی الشافعیة (و فیه) مع کونه قیاسا باطلا منع کون المانع من النکاح هو إثبات المال فی الذمة بل المانع قبح التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه مع أنه ینتقض (بمفهومه خ) بمفوضة البضع فإن المنع من العقد ثابت مع انتفاء المال و بما إذا بذله أجنبی فالمانع هو ما أشرنا إلیه من کونه لا یقدر علی شی‌ء و تخصیصه بالمال کما فی (المختلف) لا دلیل علیه مضافا إلی استشهادهم صلوات اللّٰه علیهم بالآیة فی منعه فی نحو الطلاق الذی لیس بمال فی کثیر من النصوص و أن ذمته مملوکة للمولی فلا یملک إثبات شی‌ء فیها بدون إذنه و ما ثبت قهرا من عوض إتلاف و جنایة أو غصب لا یقدح لأن ذلک مبنی علی القهر بالنسبة إلی کل جان لوقوعه بغیر إذن مستحقه و لیس ذلک بالالتزام و من ثم لزم ذلک الصبی و المجنون مع عدم صحة ضمانهما إجماعا فالأصح عدم الصحة کما فی المبسوط و الشرائع و الإرشاد و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و المسالک و غیرها
(قوله) (و انتفاء الضرر علی مولاه)
هذا هو الوجه الثانی من الإشکال و هو وجه الصحة و هی خیرة التذکرة و المختلف و بیانه أن المانع هو تضرر المولی بتعطله عن خدمته و هو منتف لأن استحقاق المطالبة بما یستقر فی ذمته بعد العتق لا ضرر فیه علیه کما لو استدان بغیر إذن سیده مضافا إلی الأصل و عمومات الضمان و عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قد عرفت أن المانع لیس هو التضرر و إنما هو عدم قدرته علی شی‌ء و الأصل لا أصل له بعد قطع النظر عن العموم بل مقتضاه الفساد و لا لعمومات الضمان بعد فقد اللفظ الدال علیها فی اللغة و العرف و ما روی أن الزعیم غارم فعامی علی أنه یخرج بالأخیر و الإطلاق ینصرف إلی الغالب المتبادر و لیس منه ما نحن فیه و عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا یتناول ما نهی عنها منها لعدم استکمال أرکانها حتی یتحقق وجود العقد أو مخصوص بها أو نقول إنه مخصوص بالحاضرین و جریانه فیمن عداهم بالإجماع المفقود فی محل الفرض لمکان النزاع بل ذهاب الأکثر إلی عدم الصحة بل قد نقول إن ذهاب المشهور إلی