مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ٤٨٧ - الفصل الثانی فی تزاحم الحقوق

و لا یجبر صاحب السفل و لا العلو علی عمارة الجدار الحامل للعلو (١) و لو طلبا قسمته طولا أو عرضا جاز (٢)
______________________________
بناه لأنه یرید الوصول إلی حقه و لا احترام لما وضعه عدوانا فتأمل و فی (جامع المقاصد) لو أراد أحد الشریکین الإضرار بصاحبه فی الجدار و القنا و الدولاب و نحوها فإن امتنع من العمارة و غیرها من الوجوه التی یمتنع الانتفاع بدون جمیعها فلیس ببعید أن یرفع أمره إلی الحاکم لیخیر الشریک بین عدة أمور من بیع و إجارة و موافقة علی العمارة و غیر ذلک من الأمور الممکنة فی ذلک عملا بقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لا ضرر و لا ضرار و لأن فی ترک جمیع هذه الأمور إضاعة للمال و قد نهی عنها قال و لم أظفر هنا بتصریح فینبغی أن یلمح انتهی (قلت) من الوجوه الممکنة انفراد الشریک بالعمارة و قد صرح به من عرفت من دون إذن الحاکم
(قوله) (و لا یجبر صاحب السفل و لا العلو علی عمارة الجدار الحامل للعلو)
قال فی (التذکرة) لو کان علو الجدار لواحد و سفلها لغیره فانهدم لم یکن لصاحب السفل إجبار صاحب العلو علی مساعدته فی إعادة السفل لأصالة البراءة و کذلک لیس لصاحب العلو إجبار صاحب السفل علی إعادة السفل لیبنی علیه عند علمائنا و فی (المبسوط) نفی الخلاف فی الأول و فی (الدروس) لا یجبر صاحب السفل و لا العلو علی بناء الجدار الحامل للعلو و لا علی جدار البیت إلا أن یکون ذلک لازما بعقد و بهذا القید جزم فی جامع المقاصد و علیه نبه فی مثله فی المبسوط لکن فی التذکرة لو کان له ساباط استحق وضعه علی حائط غیره فانهدم لم یجبر أحدهما علی العمارة و للشافعیة قولان و قضیته عدم اعتبار القید فیما نحن فیه و فی (التحریر) لو طلب صاحب العلو البناء لم یکن لصاحب السفل منعه و هذا یوافق ما سلف له فی الجدار من أنه إذا انفرد أحدهما بالعمارة لم یمنع کما تقدم و یمکن حمله علی ما إذا کان حمل جدران العلو واجبا و إلا أشکل فیما إذا کان الأساس ملکا لصاحب السفل أو مشترکا کما تقدم بیانه
(قوله) (و لو طلبا قسمته طولا أو عوضا جاز)
أی لو طلب کل من الشریکین فی الجدار قسمته طولا أو عرضا جاز و به صرح فی المبسوط و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و ظاهر الأخیر الإجماع علیه حیث قال جاز قطعا و تأمل فی قسمته عرضا فی التحریر و القسمة تحصل بنشر الحائط و بالعلامة و وجه الجواز فیهما بالنحوین أن لهما هدمه کله إذا تراضیا علیه فإذا تراضیا علی قسمته علی وجه مخصوص جاز لهما ذلک بالأولی و لا أثر لحصول النقص بالنشر لو اختاراه و وجه ما فی التحریر ما قاله فیه قال لو اتفقا علی قسمته عرضا احتمل جوازه لانحصار الحق فیهما و عدمه لعدم تمیز نصیب أحدهما من الآخر بحیث یمکنه الانتفاع بنصیبه دون صاحبه فإنه لو وضع خشبة علی أحد جانبیه کان نقله علی الحائط أجمع و معناه أن وضع خشبة علی نصیبه موجب لتعدی الثقل و التحامل إلی الآخر و فیه أنهما إذا تراضیا علی ذلک فلا مانع نعم ذلک یجدی فیما إذا طلب أحدهما القسمة کذلک و امتنع الآخر فإنه لا یجبر لذلک کما یأتی و المراد بطول الحائط امتداده من زاویة من البیت إلی الزاویة الأخری أو من حدّ من أرض البیت إلی حدّ آخر من أرضه و لیس المراد ارتفاعه عن الأرض فإن ذلک عمقه و بعرضه هو سطحه الذی یوضع علیه الجذوع و المراد بالقسمة طولا هی القسمة فی کل الطول و نصف العرض و هذه صورتها و بقسمته عرضا هی القسمة فی نصف الطول و کل العرض و هذه صورتها فلو کان طوله عشرا و عرضه ذراعین و اقتسما فی کل الطول و نصف