مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ٣١٥ - المطلب الثانی فی المنع من التصرف

..........
______________________________
من تفویت المال بغیر عوض و فرق الشهید فی حواشیه بینهما بأن الخیار ثابت بأصل العقد لا علی طریق المصلحة فلا یتقید بها بخلاف العیب و فی (جامع المقاصد و الروضة) أن فیه نظرا بینا لأن کلا منهما ثابت بأصل العقد لا علی طریق المصلحة و إن کانت الحکمة المسوغة له هی المصلحة أی مصلحة صاحب الخیار و الإجماع علی جواز الفسخ بالعیب و إن زادت القیمة فضلا عن الغبطة فیه (و فی مجمع البرهان) أن الفرق غیر واضح (قلت) ما ذکراه فی وجه النظر لا یدفع الفرق لأنه و إن کان ثبوت الخیار بأصل العقد و أن الحکمة المسوغة للخیار مطلقا إنما هی لمصلحة صاحبه لکن جهات المصلحة متغایرة فالخیار الأصلی کخیار الشرط و الحیوان لم یتقید بشی‌ء کخیار الغبن و العیب فإن الأول مقید بالضرر و الثانی بالنقص بل له فی الأول اختیار أصل العقد و عدمه بخلاف الثانی فإن حق الغرماء متعلق بخیار الحیوان مثلا تعلقا ضعیفا جدا لأن العقد من أجله متزلزل بخلاف خیار العیب فإن تعلق حقهم فیه أقوی فإنه مع إرادته أی المفلس الاختیار فیه یراعی فیه مصلحة ماله لئلا یفوت منه شی‌ء أو یأخذ الناقص کما حکیناه آنفا عن التذکرة فهذه المصلحة غیر الأولی فقول الشهید إن الخیار ثابت بأصل العقد لا علی طریق المصلحة فلا یتقید بها أراد به مصلحة الغبن و العیب و الفرق واضح یفید اعتبار الغبطة فی الثانی أی العیب دون الأول فقول المعترض فی وجه النظر إن کلا منهما ثابت بأصل العقد علی غیر جهة المصلحة لیس بتام و ما فرضه من أنه یمکن أن تکون قیمة المبیع مع کونه معیبا أزید من الثمن و مع ذلک یجوز فسخه إجماعا بالعیب هو الوجه فی إثبات الخیار کما عرفت و من ثم قیل هنا باعتبار الغبطة فی الثانی و هو عین المدعی فلیتأمل فی ذلک کله جیدا و المناسب فی بیان المنع أن یقال إن الإجماع منعقد علی جواز البیع بأزید من القیمة أو أنقص منها فتحری رعایة الغبطة فی الأول أیضا لوجود العلة (و یمکن الجواب) بأنه إن کان عالما بها وقت البیع فهو کالهبة و إن لم یعلم بها فهو داخل فی الثانی لوجود الغبن نعم لو کانت الزیادة فی طرفه أشکل الفرق بینهما و الفسخ حینئذ مطلقا فلیتأمل جیدا و لعله من هنا قال فی مجمع البرهان إن الفرق المذکور غیر واضح هذا و المصنف فی آخر کلامه فی التذکرة مال إلی عدم الفرق بین الخیارین انتهی و ینبغی النظر فی معنی الغبطة و عدمها و لعل عدمها مقید بما إذا لم یصر به سفیها و إن ذلک لمعتبر بالرد بالعیب و غیره و قد عرفت أن کلمة من تعرض لهذا الفرع متفقة علی أن له إجازة البیع و فسخه و علی الفرق بین الابتداء و الاستدامة (و قد یقال) إن سبب الحجر فی الابتداء موجود فی الاستدامة و هو حفظ مال الدیان فکما منعه الحاکم عن البیع فی الابتداء لذلک وجب علیه أن یمنعه فی غیره مع اشتماله علی عدم الغبطة فسند الإجماع هنا أیضا موجود و مجرد وجود سببه حال عدم الحجر لا یقتضی ذلک مطلقا حتی مع وجود الدلیل علی عدمه و لذلک قال المقدس الأردبیلی لا أعرف الفرق بین منعه من البیع و بین منعه من فسخه فإن کلا منهما تصرف مالی موجب لفوات مال الدیان فلا یبعد أن یکون المدار فی غیر الابتداء مطلقا علی المصلحة و الوجه الذی ذکره فی التذکرة فی مراعاة الغبطة فی خیار العیب جار فی غیره و قد سمعته آنفا و یمکن أن یجعل الظرف فی العبارة و هو عند متعلقا بکل من تصرف و الموجود لیحسن کونه احترازا عن التدبیر و الوصیة و الجماعة احترزوا عنهما بوصف التصرف بالمنافی لحق الغرماء لأنهما یخرجان من الثلث بعد وفاء الدین فتصرفه فی ذلک و نحوه جائز إذ لا ضرر فیه علی الغرماء إذ التدبیر إما وصیة أو فی معناها و قوله بعوض و غیره یتعلق بتصرف و لا یتفاوت الحال بزیادة العوض و عدمها عینا کان أو منفعة لتعلق الحجر