مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ١٢٥ - الفصل الثالث فی العاقد

و کذا لو وطئ أمة غیره بشبهة (١)
______________________________
(قلت) هو مقتضی القیاس علی استیلاد المجنون و المحجور علیه هذا کله إذا حبلت أو ولدت و لم تمت أو لم تنقص قیمتها أما لو ماتت بالطلق أو نقصت قیمتها بالولادة فالصواب أن لا قیمة و لا أرش إذا کان الوطء مع الإذن کما نبه علیه فی جامع الشرائع و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و قد أطلق المصنف الحکم بأن علیه القیمة فینزل علی ما ذکرنا و إلا فقد یقال إن إضافة الهلاک إلی الوطء و لو کان بغیر إذن بعیدة و إحالته إلی علل أخر و عوارض تعرض أقرب من إضافته إلی الوطء إلا أن تقول إنه سبب ظاهر کحفر البئر و نحوه و حیث یجب الأرش أو القیمة یکون رهنا معها و له أن یصرفه إلی قضاء الحق و لا یرهن و هل تباع قبل أن تسقیه اللبن الظاهر ذلک إذا وجد من یسقیه أو شرط علی المشتری سقیه و عدم المسافرة بها و إلا فلا عملا بخبر الضرار و موافقة للاعتبار (الصورة الثالثة) أن یطأها المرتهن بإذن الراهن فالوطء جائز و لا حد و لا مهر و الولد حر لاحق بالمرتهن و قد حکی علی هذا الإجماع فی الخلاف و المبسوط و فی (الغنیة) نفی عنه الخلاف و ظاهر الخلاف الإجماع علی أنه لا یلزم الأب قیمته و نص علیه فی (المبسوط و الغنیة و السرائر) و فی (الدروس) أنه لا مهر و لا قیمة عند الشیخ و هو بعید إلا أن یحمل علی التحلیل لکن کلام الشیخ ینفیه لأن الغرض من الرهن الوثیقة و لا وثیقة مع تسلط المالک علی البیع و الوطء و غیره من المنافع المعرضة للنقص أو الإتلاف انتهی فتأمل فیه و لم یرجح فی التذکرة لکن للشیخ فی المبسوط و الخلاف و السید حمزة فی الغنیة کلام یعطی تحریم الوطء علی المرتهن مع إذن الراهن قال فی (المبسوط) إذا وطئها بإذن الراهن فإن لم یدع الجهالة بتحریم ذلک فهو زنا و قال فی (الخلاف) إذا وطئ الجاریة المرهونة بإذن الراهن مع العلم بتحریم ذلک لم یجب علیه المهر انتهی و مثله قال فی الغنیة و کأنه مخالف للإجماع فلعله محمول علی اشتراط التلفظ بالتحلیل أو علی وطئها علی صفة لا یباح معها الوطء کما إذا کانت محرمة أو فی حیض لکن ذلک فی غایة البعد عن عبارة المبسوط فلیلحظ ذلک و هل تصیر أم ولد فی الحال أو لا تصیر و لو ملکها المرتهن بعد ذلک ففی (الخلاف و المبسوط و التحریر) أنها لو اشتراها المرتهن صارت أم ولد له و استدلوا علیه بالاشتقاق و فی (المختلف) أنها لا تصیر بذلک أم ولد و هو ظاهر التذکرة و هو الظاهر و هذه یجوز بیعها بلا خلاف کما فی السرائر (الرابعة) أن یطأها بدون إذن فإن کان ظنها زوجته أو أمته فلا حد و علیه المهر و الولد حرّ و علیه قیمته للراهن یوم سقط حیا و إن ادعی الجهالة و کانت محتملة قبلت دعواه ثم إن أکرهها وجب المهر و کذلک یجب إن ادعت الجهالة و کانت محتملة و یسقط عنها بذلک الحد و إن کان عالما فهو زان و علیه الحد و یجب المهر إن کانت مکرهة إجماعا و إن طاوعت فقولان ذکرناهما غیر مرة و إن کانت جاهلة حد هو دونها و لو أحبلها کان الولد رقیقا لأن نسبه لا یثبت للمرتهن لأنه زان فیتبع الولد الأم هذا و أما إذا رجع عن الإذن بعد الوطء لم ینفعه الرجوع و إن رجع قبله فإن علم برجوعه فقد سقط إذنه و لا یجوز له وطؤها و إن لم یعلم و فعل کان ما فعله ماضیا و قد قیل إنه لا یکون ماضیا کما نبه علی ذلک کله فی المبسوط
(قوله) (و کذا لو وطئ أمة لغیره لشبهة)
أی تجب القیمة للمالک لو وطئ شخص أمة غیره لشبهة فماتت فی الطلق و ظاهر التذکرة الإجماع علیه حیث قال عندنا لأن الوطء استیلاء علیها و العلوق من آثاره فأدمنا به الید و الشبهة إنما تمنع الإثم لا إسقاط