(الثامن) لو أسلم الکفیل علی الخمر برئ من الکفالة (١)
______________________________
ذلک من جهة الکفالة کما وجه ذلک بذلک فی التذکرة و جامع المقاصد و علی الثانی أی حیث یکون قد کفله تبرعا إذا لم یطلب إحضاره من الکفیل و لم یقل له أخرج من حقی و لا أخرج من کفالتک و لکن أراد الکفیل المتبرع إحضاره لا یجب علیه الحضور لأنه متبرع بالکفالة فلا حق له علی المکفول و لا توکیل کما فی التحریر و جامع المقاصد و إلیه أشار المصنف بقوله و إلا فلا إن کان متبرعا و معناه إن لم یطلبه منه لا یجب علیه الحضور لکن یدخل فیه ما إذا لم یطلبه بأن لم یقل له أحضره لکن قال له أخرج من حقی إذ قضیة کلام المصنف أنه لا یجب علیه الحضور و هو خیرة التحریر و ظاهر کلام ابن المتوج فیما حکاه الشهید عنه لأن ذلک لیس توکیلا فی الإحضار إذ هو طلب الحق فلا تجب المتابعة و فی موضع من التذکرة أن الأقرب أنه یجب علیه الحضور لأن ذلک یتضمن الإذن فی إحضاره و نفی عنه البعد فی جامع المقاصد و فی موضع آخر من التذکرة لا ترجیح (و علی الأول) أی حیث یکون قد کفله بإذنه فإنه تجب علیه المتابعة حیث یطلبه الکفیل سواء طلبه منه المکفول أولا کأن لم یطلبه أصلا و لا قال له أخرج من حقی أو قال له أخرج من حقی و لم یقل له أحضره کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو المحکی عن ابن المتوج لأنه سلطه علی نفسه بالإذن فی الکفالة بل فی جامع المقاصد أنه قطعی و إلیه أشار المصنف بقوله و إلا فکالأول إذ معناه أنه إن لم یکن متبرعا بل کانت الکفالة بالإذن فکالأول یعنی ما إذا طلب المکفول له من الکفیل إحضار المکفول فإنه تجب علیه المتابعة کما عرفت و علی کل حال حیث یجب علیه الإحضار فمئونته أی الإحضار علیه أی الکفیل کما نص علیه فی التذکرة (قلت) إن کان کفل بإذنه فالظاهر أنه یرجع علیه بها فی بعض الوجوه و إلا فلا و لو أدی المال فی شی‌ء من هذه الواضع فإن کان متبرعا بأدائه لم یرجع قطعا و إن کان قد کفل بإذنه و إذا أدی مع تعذر إحضاره و مطالبة المکفول له و تضییقه علیه فله الرجوع علیه قطعا مع إذنه فی الکفالة و الظاهر منهم ذلک أیضا مع التبرع کما هو صریح الکتاب فیما یأتی و التذکرة و جامع المقاصد لأنه أدی دینه بإذن شرعی فیستحق الرجوع و لا یخلو عن تأمل و قد نسبه فی المسالک إلی ظاهرهم و إذا تمکن من الإحضار و أدی المال فالأقرب أنه لا یرجع لأن الواجب الإحضار مع الإمکان و قد أمکن فیکون متبرعا فی أداء المال سواء حبس مع ذلک أم لا کما فی التذکرة و المسالک و کذا جامع المقاصد و قد تقدم بیان ذلک کله مفصلا
(قوله) (لو أسلم الکفیل علی الخمر برئ من الکفالة)
کما فی التذکرة و التحریر و معناه أنه إذا کان لذمی علی ذمی خمر و کفله ذمی آخر ثم أسلم الکفیل فإنه یبرأ من الکفالة لامتناع کون المسلم کفیلا بالخمر فتبطل الکفالة و یبقی الحق بین الذمیین کما کان و ظاهر التذکرة أنه لا مخالف فیه أیضا من العامة و قد استضعفه جدا فی جامع المقاصد لأن الکفالة لیست بالخمر بل بمن علیه الخمر و هو حق بالنسبة إلی الذمیین و لهذا یمنع المسلم من التعرض إلیه و یضمن قیمته لو أتلفه مع عدم التظاهر قال بل قد بالغ السید الفاضل عمید الدین فجوز کفالة المسلم للذمی إذا کان فی ذمته خمر أو خنزیر لذمی آخر محتجا بأن الکفالة لیست بالمال بل بالنفس مع ثبوت الحق للمکفول له فی ذمة الکفیل و هو هنا کذلک و لا شبهة فی وجوب الحضور علی المدیون هنا إلی مجلس الحکم لو طلبه المستحق فلا مانع من صحة الکفالة أصلا قال و ما ذکره حسن و جعل الإشکال فی کلام المصنف