و هو عقد شرع للتعهد بنفس أو مال ممن علیه مثله أو لا (١)
______________________________
شخصه و خصوصه یکون مجازا (و یرد) علی الجواب أنا لا نسلم أن المنقسم فی کلامهم مطلق الضمان بل الضمان المطلق لأنهم یقولون الضمان کذا و کذا و لا شک أنه مطلق و لا یشترط فی المقسم عندهم أن یکون صادقا علی جمیع الأفراد حقیقة کما هو الشأن فی تقسیم الطهارة و الماء المطلق و الوضوء و نحو ذلک کما صرح به جماعة و أنت إذا أحطت خبرا بما حررناه فی المقام ظهر لک عدم صحة تفسیر المحقق الثانی لعبارة الکتاب فیما یأتی و اندفاع اعتراضه علی الشهید و عدم توجه اعتراض الشهید الثانی علی المحقق قال فی (جامع المقاصد) فی شرح قوله و یسمی ضمانا بقول مطلق ما نصه أی غیر محتاج إلی تقییده بکونه ضمان المال ممن لیس علیه مثله فیکون الضمان واقعا علی معنیین و هذا بخلاف الکفالة فإنها لا تطلق علی ضمان المال إلا بقید فیقال کفالة بالمال و فی (حواشی الشهید) أن الکفالة و الحوالة لا یطلق علیهما إلا مضافا فیقال فی الکفالة ضمان النفس و فی الحوالة ضمان المال ممن علیه مثله فیکون قوله بقول مطلق مشیرا إلی ذلک و فیه نظر فإنه علی هذا لا یکون صدق الضمان علیهما بطریق الحقیقة و تعریف المصنف یقتضی الحقیقة و مع ذلک فالحوالة لا تختص بمن علیه مثله کما سیأتی فی کلام المصنف إن شاء اللّٰه تعالی و الصواب ما ذکرنا و هو الذی ذکره فی التذکرة انتهی و الموجود فی التذکرة أن الضمان قد شرع للتعهد بمال أو نفس و سمی الأول ضمانا بقول مطلق و یخص الثانی باسم الکفالة و قد تطلق الکفالة علی ضمان المال لکن بقید فیقال کفالة بالمال و لیس بتلک المکانة من الدلالة علی ما أراد و أما المحقق فإنه اختار التقسیم علی المشهور حیث قال و التعهد بالمال قد یکون ممن علیه للمضمون عنه مال و قد لا یکون فهنا ثلاثة أقسام ثم بین ما عنده فی المسألة من جریان الحوالة فی بعض أقسام الضمان فلا یرد اعتراض الشهید الثانی من أن الحوالة لا یعتبر فیها شغل ذمة المحال علیه للمحیل فیدخل هذا القسم فی الضمان الأخص و لا یحتاج إلی جوابیه بأن التقسیم جار علی محل الوفاق أو باعتبار القسم الآخر و هو تعهد مشغول الذمة محیل فیکون هو أحد الأقسام الثلاثة خاصة و کون القسم المشترک ذا جهتین بحیث یصح تسمیته ضمانا خاصا و حوالة یسهل معه الخطب انتهی ثم یرد علیه أیضا أن الظاهر من القسمة التغایر و حصر اسم کل قسم فیما ذکر له
(قوله) (و هو عقد شرع للتعهد بنفس أو مال ممن علیه مثله أو لا)
هذا تعریف له بالمعنی الأعم الشامل للأخص و الحوالة و الکفالة و فی (جامع المقاصد و المسالک) أنه یجی‌ء فی قوله عقد ما سبق فی البیع علی القول بأنه العقد من أن الضمان هو نفس التعهد لا العقد الدال علی التعهد و أنه هو التحقیق و أن إطلاقه علی العقد بطریق المجاز إقامة للسبب مقام المسبب (قلت) هذا شی‌ء أطال فی بیانه المحقق الثانی فی باب البیع و قال إنه النقل لا العقد و وافقه علی ذلک الأستاذ الشریف قدس سره و قد بینا فی باب البیع أنه لیس بشی‌ء و أن الفقهاء إنما یعرفون ما اصطلحوا علیه حیث یقولون کتاب البیع و أقسام البیع و أحکام البیع و نحو ذلک فإنهم إنما یریدون بذلک المعاملة القائمة بالبائع و المشتری معا و هو المعنی الحاصل بالعقد و کذلک الحال فی الضمان و الإجارة و الرهن و الوکالة و القرض و غیرها و لیس المراد بالبیع فی کلامهم فعل البائع فقط أی النقل و لا بالضمان فعل الضامن فقط و لا بالإجارة فعل المؤجر فقط و هکذا و یرشد إلی ذلک أنا ما وجدنا أحدا حدد البیع صریحا بالنقل کما بیناه فی محله و إن هی إلا غفلة و إلا فالأمر أوضح من أن یشتبه و قال فی (جامع المقاصد) و یرد علی هذا هنا و فی البیع أن البیع