برقبته و لآخر بخدمته فأعتق الأول و من اقتضاء العتق زوال الملک عن الرقبة و المنفعة و قد حال بین العبد و المنفعة حیث لم تحصل المنفعة للعبد (١) و الراکب أولی من قابض اللجام علی رأی (٢)
______________________________
برقبته و لآخر بخدمته فأعتق الأول و من اقتضاء العتق زوال الملک عن الرقبة و المنفعة و قد حال بین العبد و المنفعة حیث لم تحصل المنفعة للعبد)
قد جزم فی التذکرة و التحریر بعدم رجوع العبد علی السید و فی (جامع المقاصد) أنه الأصح لأن العتق لم یصادف فی ملک السید سوی الرقبة فلا یؤثر إلا فی ملکها فیزیله و منافعه لم تتلف بالعتق لأنه أعتقه بعد أن ملک منفعته للغیر فلم یرجع بشی‌ء و مثله ما لو أوصی مالک العبد لشخص برقبة العبد و لآخر بخدمته فأعتقه الموصی له بالرقبة فإنه لا یرجع علی ترکة الموصی بعوض الخدمة قطعا لمثل ما ذکر و مثل ما لو أعتق مقطوع الیدین و الأمة المزوجة بحر فإنهما لا یرجعان علیه بشی‌ء و قال الشافعی یرجع علی سیده مستندا إلی ما ذکره المصنف (و فیه) أن اقتضاء زوال العتق الملک عن المنفعة أنما یکون لو کانت المنفعة مملوکة أما إذا کانت مملوکة للغیر فلا إذ إعتاقه لا یقتضی زوال ما لیس بموجود و ضبط الخدمة بالعمل کبناء بیت معین و بالزمان کسنة مثلا
(قوله) (و الراکب أولی من قابض اللجام علی رأی)
موافق للمبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و اللمعة و قد حکم بذلک أکثر هؤلاء و المصنف فی باب القضاء أیضا من دون تردد لأن الراکب کما فی المبسوط أقواهما یدا و أکثرهما تصرفا و فی (الخلاف و السرائر) أنها بینهما نصفین و فی (المبسوط) أنه أحوط و فی (جامع المقاصد) أنه أصح و فی (المسالک) أقوی و فی (الروضة) قوی و قال فی (جامع المقاصد) لکن لا بد أن یحلف کل منهما لصاحبه و لا ترجیح فی الدروس و فی (غایة المراد) لا شک أن کلا منهما مدع بتفسیرات المدعی و منکر أیضا بها و لکل ید إلا أن ید الراکب تضاف إلی تصرفه فإن ثبت أن التصرف له مدخل فی الرجحان رجح به و أما الترجیح بقوة الید فلا أثر له لأن قوة سلطان الید لم تؤثر فی ثوب بید أحد المدعیین أکثره و تبعه المحقق الثانی و الشهید الثانی (قلت) قد استدلوا فی السقف لکونه للأعلی بأن تصرفه فیه أغلب من تصرف صاحب السفل ذکر ذلک فی المسالک و أوضح من ذلک کلامهم فی الغرفة کما ستسمعه قریبا علی أنه (قد یقال) إن کون قبض اللجام تصرفا مع الرکوب غیر معلوم و کثیرا ما یقبض أحد لجام دابة رکبها صاحبها و العکس قلیل و لعل هذا هو الفارق بینها و بین الثوب المذکور کما یأتی علی أنه قال فی (جامع المقاصد) فی السقف أن الأعلی متصرف دون الأسفل و لا ریب أن صاحب الأسفل لشدة احتیاجه إلی السقف أکثر تصرفا من قابض اللجام فیما نحن فیه و لا سیما إذا انضم إلی ذلک بعض القرائن کالسرج المناسب للراکب و نحوه و لا یدفعه ما قاله فی الدروس من أنه لا عبرة هنا بکون الراکب غیر معتاد قنیة الدواب و المتشبث معتادا إن سلمناه له و إلا فالمانع منه مع ترجیحهم فی أمثال هذه المقامات بالعرف و العادات بل یمکن اعتبار مثل کون هذه الدابة یعلم عادة کونها للراکب لا للقابض و بالعکس و ذلک کله مع عدم ظهور تقدم تصرف من أحدهما و فی (جامع المقاصد و المسالک و الروضة) أن اللجام لمن هو فی یده و السرج لراکبه (و فیه) أن الحکم غیر واضح لأنه یبعد أن تکون الدابة لرجل و اللجام لآخر و خصوصا إذا کان المقبوض حبلا مشدودا علی رأس اللجام و کذلک الحال فی السرج و الرجل فتأمل و تمام الکلام فی باب القضاء