(الثالث) لو ادعی إبراء المکفول فرد المکفول له الیمین حلف و برئ من الکفالة دون المکفول من المال (٢)
______________________________
و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و استحسنه فی الشرائع لأن المقصود تسلیمه و قد حصل حتی لو سلم نفسه أو سلمه أجنبی برئ الکفیل لحصول الغرض فإذا سلمه أحد الکفیلین أولی و هل یشترط مع ذلک تسلیمه عنه و عن شریکه أم یکفی الإطلاق بل تسلیمه عن نفسه وجهان و ظاهر إطلاق القائلین بهذا القول هو الاجتزاء به مطلقا و هو متجه کما فی المسالک و قد تقدم مثله و هو ما إذا سلم المکفول نفسه و مثله یأتی فی وجوب قبول المکفول له و قبضه عمن لم یسلم إذ لا یجب علیه قبول الحق ممن لیس علیه أو بدله و قد تقدم مثله و هو ما إذا سلمه أجنبی بدون إذن الکفیل و القول بعدم البراءة للشیخ فی المبسوط و ابن حمزة فی الوسیلة و القاضی فیما حکی عنه لأنه لا دلیل علیه و قد رماه جماعة کالمحقق الثانی و الشهید الثانی بالضعف (قلت) هذه الکفالة إما أن تکون وقعت علی الترتیب أو دفعة لأن الأصل و ظاهر إطلاقاتهم جواز الأمرین و علیهما یکون الشأن فیه کما لو کان بالدین رهنان فانفک أحدهما فإنه لم ینفک الآخر کما تقدم فی الرهن علی بعض الوجوه فقول الشیخ و اتباعه لیس بتلک المکانة من الضعف خصوصا فی صورة الترتیب فتأمل و لهذا ما أقدم المحقق علی المخالفة بل قال لو قیل بالبراءة کان حسنا و المصنف و غیره أتی بالأقرب و تظهر الفائدة فیما إذا هرب بعد تسلیم الأول فعلی المشهور بین المتأخرین لا حق للمکفول له و علی قول الشیخ له الرجوع علی الکفیل الثانی لبقاء حقه علیه
(قوله) (و لو تکفل لاثنین فسلمه لأحدهما لم یبرأ من الآخر)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و الحاصل أنه لا خلاف فیه لأحد من الخاصة و العامة قالوا لأنه بمنزلة عقدین فهو کما لو کفل لکل واحد منهما بانفراده و کما لو ضمن دینین لشخصین فأدی أحدهما لم یبرأ من دین الآخر (قلت) الأظهر فی التنظیر أنه کالمال المشترک بین اثنین فی ذمة آخر فإنه لا یبرأ بالدفع لأحد الشریکین إلا أن یکون وکیلا عن الآخر فی القبض
(قوله) (الثالث لو ادعی إبراء المکفول فرد المکفول له الیمین حلف و برئ من الکفالة دون المکفول من المال)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و هو مبنی علی أن القول هنا قول المکفول له مع یمینه کما هو واضح و به صرح فی المبسوط و السرائر و التحریر و التذکرة و هو قضیة کلام الباقین و حاصل مرادهم أن الکفیل إذا ادعی أن المکفول له أبرأ المکفول و أنکر المکفول له فالقول قوله مع یمینه فإما أن یحلف علی بقاء الحق أو یرد الیمین علی الکفیل فإن حلف برئ من دعوی الکفیل و تثبت الکفالة ثم إذا جاء المکفول فادعی البراءة أیضا لم یکتف بالیمین التی حلفها المکفول له للکفیل بل علیه له یمین أخری لأن هذه دعوی مستقلة مغایرة لتلک فإن دعوی الکفیل أنما کانت لبراءة نفسه و إن لزمها بالآخرة دعوی براءة المکفول و إن لم یحلف و رد الیمین علی الکفیل و هو الذی ذکره المصنف و الأکثر فإذا حلف أی الکفیل برئ من الکفالة و لا یبرأ المکفول من المال لاختلاف الدعویین کما عرفت و لأنه لا یبرأ بیمین غیره و هذا مما یشهد علی أن الیمین المردودة أصل برأسه کما حررناه فی باب القضاء و لیست کالإقرار و لا کالبینة و لو کانت کأحدهما برئ المکفول نعم لو حلف المکفول