و علی الضامن البینة بالإذن لو أنکره الأصیل أو أنکر الدین (١) و لو أنکر الضامن الضمان فاستوفی الحق بالبینة لم یرجع علی الأصیل إن أنکر الدین أیضا أو الإذن و إلا رجع اقتصاصا إلا أن ینکر الأصیل الإذن و لا بینة (٢)
______________________________
فإنه حینئذ وکیل و المال أمانة و أما براءتها بدفعه إلی المستحق فلأن الضامن لا یرجع علیه حینئذ بشی‌ء لأنه لم یؤد عنه شیئا أقصی ما هناک أن الأصیل قد تبرع بأداء الدین الذی لزم الضمان بالضمان و هذا لا یمنع من براءة ذمته
(قوله) (و علی الضامن البینة بالإذن لو أنکره الأصیل أو أنکر الدین)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و معناه أنه ضمن فأنکر الأصیل الإذن فی الضمان فالقول قوله مع الیمین و علی الضامن البینة بالإذن و کذا لو أنکر الأصیل الدین الذی ضمنه الضامن فإن علیه البینة بالإذن أیضا فی ضمان الدین و لیس البینة بثبوت الدین و لزومه أنه مدع علی کل واحد من التقدیرین و الأصل عدم الإذن فی الأول و الأصل براءة الذمة من الدین و عدم الإذن فی الثانی و قد یعطی کلام المحقق الثانی أن علیه البینة بثبوت الدین لأنه قال لأنه مدع علی کل واحد من التقدیرین و استحقاقه الرجوع مشروط بکل من الأمرین و مراده بالأمرین الإذن و الدین
(قوله) (و لو أنکر الضامن الضمان فاستوفی الحق بالبینة لم یرجع علی الأصیل إن أنکر الدین أو الإذن و إلا رجع اقتصاصا إلا أن ینکر الأصیل الإذن و لا بینة)
هذه عین عبارة التذکرة و قد فهم منها فی جامع المقاصد خلاف المراد فأورد ما أورد و احتمل ما احتمل و معناها أن الضامن بزعم المستحق لو أنکر کونه ضامنا فأقام المستحق للدین و هو المضمون له البینة بکونه ضامنا و استوفی ما شهدت البینة بضمانه له لم یرجع علی الدین الذی فی ذمة الأصیل مقاصة للمستحق صاحب الدین لأن کان ظالما له إن کان الضامن قد أنکر الدین أو أنکر الإذن فی الضمان و الأداء لأنه إذا أنکر الدین امتنع استحقاقه مقاصة صاحب الدین مما فی ذمة الأصیل و کذا إن أنکر إذن الأصیل فی الضمان أو الأداء لأنه لیس له علیه حینئذ وجه شرعی و إلا ینکر الدین و الإذن کأن یقول له أنت أذنت لی فی وفاء دینک و شرطت لی الرجوع و هذا توهم و أخذنی بالضمان و بینته توهمت فشهدت له بذلک فأنت یجب علیک لمکان إذنک و شرطک أن تعطینی ما فی ذمتک له اقتصاصا لأنه ظلمنی و أخذنی بالضمان و قد حصل وفاء دینک علی شرطه و ها هو ذا قد أعرض عما فی ذمتک لمکان ما أخذه منی بزعمه أنی ضامن له فإن أنکر الأصیل الإذن فی الأداء و قال إنما ظلمک و سکت عما له فی ذمتی إما إعراضا بالکلیة أو إلی مدة أو نحو ذلک و لا بینة للضامن علیه بذلک أی الإذن و الشرط و استحلفه فحلف فإنه لا یتوجه له علیه الرجوع مقاصة بوجه من الوجوه و ترک المصنف ما إذا أنکر الأصیل الدین لوضوح حاله و هذا معنی صحیح لا غبار علیه و المحقق الثانی فرض المسألة فیما إذا أنکر الضامن فی نفس کونه ضامنا و وجه عدم رجوعه علی الأصیل بأنه بإنکاره الضمان مقر بأنه لا یستحق فی ذمة المضمون عنه شیئا قال إذ وجه الاستحقاق علی هذا التقدیر إنما هو الضمان و قد نفاه و لا تنفعه البینة لأنه مکذب لها بنفی الضمان و اقتضاء نفیه کونه مظلوما فی المطالبة و الأخذ قال و لا فرق فی ذلک بین أن ینکر الضامن الدین أیضا أی مع إنکاره الضمان أو ینکر الإذن فیه من المضمون عنه و عدمه کما هو ظاهر فلا یظهر الوجه فی اشتراط المصنف لعدم الرجوع علی الأصیل أحد الأمرین و کذا قوله و إلا رجع اقتصاصا إلا أن ینکر الأصیل الإذن و لا بینة إذ المعنی و إن لم ینکر واحدا من