و ضمان العهدة للبائع عن المشتری بأن یضمن الثمن الواجب بالبیع قبل تسلیمه (١) و ضمان عهدته إن ظهر عیب أو استحق (٢) و للمشتری عن البائع بأن یضمن عن البائع الثمن بعد قبضه متی خرج المبیع مستحقا (٣)
______________________________
لأنها غیر مضمونة بالأصل فی توجیه عدم صحة ضمان الأمانات کما أشرنا إلیه آنفا قد یعطی أن الأمانة مع التعدی لا یصح ضمانها لأنها لیست مضمونة بالأصل کالمغصوب و المستام و المقبوض بالبیع الفاسد إلا أن تقول إن مراده بالأصل ما یعم حالة الضمان بمعنی أن کل ما لیس بمضمون حین إرادة ضمانه لا یصح ضمانه و الأمانة مع التعدی مضمونة حال ضمانها لو ضمنها فتأمل
(قوله) (و ضمان العهدة للبائع عن المشتری بأن یضمن الثمن الواجب بالبیع قبل تسلیمه)
قال فی (المبسوط) العهدة و إن کان اسما للصک فقد صار فی عرف الشرع عبارة عن الثمن حتی إذا أطلق لا یعرف إلا ما قلناه و نحوه ما فی التحریر و حواشی الشهید و قد حکاه بعض عن التحریر و بعض عن الحواشی ساکتین علیه و قال فی (التذکرة) سمی ضمان العهدة لالتزام الضامن ما فی عهدة البائع رده أو لما ذکره فی الصحاح قال یقال فی الأمر عهدة بالضم أی لم یحکم بعد و فی عقله عهدة أی ضعف فکأن الضامن ضمن ضعف العقد و التزام ما یحتاج إلیه من غرم أو أن الضامن التزم الرجعة عند الحاجة و هذا الأخیر تفسیر للعهدة بمعنی الدرک لا بمعنی الثمن و کلاهما معروف و معنی العبارة أنه یصح ضمان الثمن عن المشتری للبائع إذا کان دینا و هذا لا ریب فیه و أما إذا کان عینا فهو من جملة الأعیان المضمونة ففی (جامع المقاصد) لعل تجویز ضمانه لعموم البلوی و رعایة الحاجة و إطباق الناس علی ضمان العهدة انتهی و لم أجد من صرح بذلک لکن الأمر کذلک و إطلاق التحریر یتناول ذلک و یأتی تمام الکلام
(قوله) (و ضمان عهدته إن ظهر عیب أو استحق)
أی یصح ضمان عهدة الثمن أی درکه علی تقدیر ظهور عیب فیه أو ظهور استحقاقه و المراد ضمان عهدته عن المشتری للبائع لأن الأرش علی تقدیر ظهور عیب حق ثابت حین الضمان و إن کان متزلزلا لجواز الفسخ قبل التصرف و البدل واجب علی تقدیر الاستحقاق إذا لم یجر العقد علی عینه و لا یضر کونه غیر معلوم الثبوت حین الضمان للضرورة و انکشاف ثبوته بعد کما صرح بذلک کله فی جامع المقاصد و نحوه ما فی التذکرة فی موضع منها و فی (التذکرة) فی موضع آخر و التحریر و مجمع البرهان و المفاتیح الاقتصار علی صحة ضمانه فیما إذا ظهر مستحقا و قال فی (التذکرة) إن الأقوی عدم الجواز فیما إذا خرج معیبا و تمام الکلام و تحریر المقام یأتی إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و للمشتری عن البائع بأن یضمن عن البائع الثمن بعد قبضه متی خرج المبیع مستحقا)
کما فی المبسوط و الخلاف و الوسیلة و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح لإطباق الناس علی جوازه فی جمیع الأعصار کما فی التذکرة و کذا مجمع البرهان و فی (المسالک) أن ظاهرهم الاتفاق علیه و قد قید بکونه بعد القبض فی أکثر الکتب المتقدمة ما عدا المبسوط و الشرائع و الإرشاد و اللمعة بل فی الوسیلة و التذکرة و التحریر التصریح بأنه إن کان قبض الثمن صح الضمان و إن لم یکن قد قبض لم یصح و هو أیضا مراد فی کلام من لم یقید به لأنهم لا یختلفون فی أن الضمان لا بد فیه من ثبوت حق فی ذمة المضمون عنه فی نفس الأمر وقت الضمان بحیث یمکن تکلیف غیره به و البائع ما لم یقبض لم یتعلق بذمته حق و قد استدلوا علیه بعموم أدلة الضمان و منها المؤمنون عند شروطهم و بالإجماع