ثم قال: (ولعل الوجه فيه أن التدارك لا يتحقق الا بذلك، ولولا ظهور الاجماع وأدلة الغرامة في الملكية لاحتملنا أن يكون مباحا له اباحة مطلقة وان لم يدخل في ملكه، نظير الاباحة المطلقة في المعاطاة على القول بها فيها، ويكون دخوله في ملكه مشروطا بتلف العين. وحكى الجزم بهذا الاحتمال عن المحقق القمى رحمه الله في أجوبة مسائله). ولكن ناقش في هذا الرأى المحقق والشهيد الثانيان. فقال الاول في محكى جامع المقاصد: (ان هنا اشكالا، فانه كيف يجب القيمة ويملكها الآخذ ويبقى العين على ملكه، وجعلها في مقابل الحيلولة لا يكاد يتضح معناه). وقال الثاني: (ان هذا لا يخلو من اشكال من حيث اجتماع العوض والمعوض على ملك المالك من دون دليل واضح. ولو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا، وتوقف تملك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين وان جاز له التصرف كان وجها في المسألة). والتحقيق: ان حكم هذه المسألة يختلف باختلاف مدرك بدل الحيلولة: فان قلنا بأن مدركه قاعدة نفى الضرر، فانها تقتضي كون البدل مباحا للمالك، لا ملكا له، لانا لو سلمنا شمول أدلة نفى الضرر للاحكام العدمية، ولكنها لا تقتضي التشريع الا بالمقدار الذى يرتفع به ضرر المالك، ومن البديهى أن تضرره انما كان من ناحية عدم تمكنه من التصرف في ماله، وهذا يرتفع باباحة التصرف في بدل الحيلولة مثلما يتصرف في ملكه، فان دخول البدل في ملك المالك ليس بدخيل في ارتفاع ضرره. وان قلنا بأن مدرك بدل الحيلولة انما هو دليل السلطنة، أو قلنا بأن الغاصب قد فوت على المالك سلطنته على ماله فيجب عليه تدارك هذه السلطنة