الشارع. وقد عرفت - أيضا فيما تقدم - أن مناط الضمان في ذلك هو التسليط غير المجاني. أما المدرك لعكس القاعدة - أعنى به مالا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده - فقد ذكر المصنف: أن مدركه - على ما تقدم من كلام الشيخ في المبسوط - هو الاولوية، لان دليل الضمان عنده انما هو الاقدام، وإذا لم يوجب الاقدام الضمان في العقد الصحيح - كالرهن الصحيح مثلا - لم يوجب ذلك في العقد الفاسد - أيضا - بالاولوية، ضرورة أن العقد الفاسد لغو محض وأنه بمنزلة المعدوم. انتهى ملخص كلامه. ويرد عليه: أن عدم الضمان في العقد الصحيح - كالهبة الصحيحة مثلا - انما هو من جهة كون المال ملكا مجانيا للقابض، ومن الواضح أنه لم تحصل له الملكية في العقد الفاسد - كالهبة الفاسدة مثلا - واذن فلا وجه لدعوى الاولوية - هنا - بوجه. وهذا واضح لا ستار عليه. ويضاف إلى ذلك: ما ذكرناه - سابقا - من أن الاقدام الساذج ليس دليلا على الضمان، بل الدليل عليه انما هو السيرة مع الاقدام. وقد يتوهم: أن قاعدة ضمان اليد وان كانت مقتضية للضمان في العقود الفاسدة - التى لا ضمان في صحيحها - الا أنها مخصصة بأدلة الاستيمان. ولكن هذا التوهم فاسد، لان قاعدة ضمان اليد لا تشمل موارد التسليط المجاني لكى نحتاج إلى تخصيصها بأدلة الاستيمان. وعليه فمورد الكلام خارج عن قاعدة ضمان اليد، وعن مورد أدلة الاستيمان - أيضا - خروجا تخصصيا وهذا ظاهر. وقد ظهر لك مما حققناه: أنه لا وجه لاثبات عدم الضمان في الهبة الفاسدة بفحوى ما دل على عدم الضمان في موارد الاستيمان، كما صنعه المصنف