فكأنه قال: إذا تلف المبيع فان كان مثليا وجب مثله، وإن كان قيما وجبت قيمته بلا خلاف في ذلك بين الاصحاب، إلا عن الاسكافي، فانه حكم بضمان المثل في القيمى أيضا. وكيف كان فقد استدل على ضمان المثل في المثلى وضمان القيمة في القيمى بوجوه شتى:

[١] قوله صلى الله عليه وآله على اليد ما أخذت حتى تؤديه (١). ويرد عليه أنه لا دلالة فيه على مذهب المشهور: أعنى به الحكم بضمان المثل في المثلى، وضمان القيمة في القيمى، لان الظاهر منه هو ثبوت العين بدءا في عهدة الآخذ، وإذا تعذر أداؤها بعينها انتقل الضمان إلى المثل. وإذا تعذر المثل أيضا انتقل إلى القيمة، من غير فرق في ذلك بين المثلى والقيمي. ولا ريب في أن هذا المعنى لا ينطبق على مذهب المشهور انطباقا تاما، بل مقتضاه أن ضمان القيمة في طول ضمان المثل، كما أن ضمان المثل في طول الضمان بنفس العين التى اخذت من مالكها بغير سبب شرعى. وقد ظهر لك مما ذكرناه فساد ما قيل من أن حديث ضمان اليد غير متعرض لاداء البدل، بل هو ظاهر في وجوب رد العين إلى مالكها، ولا شك في أن هذا الوجوب يسقط بتلف العين. كما أنه ظهر لك مما بيناه - أيضا - فساد ما ذكره شيخنا الاستاذ من أن وجوب رد العوض مشروط بكون التالف (مما يتمول عرفا وشرعا، فمثل الخنفاء والخمر وإن وجب ردهما حين بقائهما لجهة حق الاختصاص الثابت لمن اخذ منه إلا أنه بعد تلفهما لا يتعلق بهما ضمان). ووجه الفساد: هو أن وضع اليد على متعلق حق الغير بدون سبب (١) قد تقدم ما يرجع إلى هذا النبوى في ص ٨٨.