٣- التفصیل بین اتباعه بالطلاق فیصح الطلاق و إلّا کان البطلان أحق و هو خیرة المحقّق فی الشرائع، و العلّامة فی القواعد، و حکی صاحب الحدائق فی تعلیقته علیها أنّه المشهور بین المتأخّرین.
أمّا بطلان الخلع فلأنّه یشترط فیه أن یکون الفداء شیئاً یبذل بازائه الثمن شرعاً و هو لیس کذلک و إن کان متمولًا عرفاً، و قد عرفت أنّه ورد فی النصوص «یأخذ من مالها» و المقصود المال الشرعی.
و إن شئت قلت: إنّه نوع معاوضة شرعیة بشهادة قوله: «فهی علی ما بذلت مختلعة» و لا تکون المعاوضة شرعیة إلّا إذا کان الفداء ممّا یدخل فی ملک المسلم- و مع ذلک- یمکن تصحیح الخلع بأنّهما و إن کانا ممّا لا یملکان لکن یتعلّق بهما حق الاختصاص لامکان تخلیل الخمر و سقی الماء من جلد الخنزیر.
و أمّا بطلان الطلاق فلأجل، انّ العقود تابعة للقصود و فی المقام ما قصد، أعنی: الطلاق الخلعی لم یقع فکیف یقع ما لم یقصد و هو الطلاق الرجعی.
و وجه الصحة، انّ هنا أمرین متغایرین، بذل المال و انشاء الطلاق بداعی تملیک المال فإذا بطل الأوّل، لم یبطل الثانی لما تقرّر عندهم من أنّ تخلّف الداعی غیر مبطل، بل تخلّف الشرط أیضاً مثله إذا کان من قبیل تعدّد المطلوب.
و یؤیّده: ما سیوافیک من الروایات من أنّها لو رجعت فی بذلها لا یبطل الطلاق بل یصیر رجعیاً و سیوافیک توضیحه.
وجه التفصیل: انّه إنّما یکون أمرین متغایرین إذا لم یقتصر بالخلع حتی لا یلزم من فساد أحدهما، فساد الآخر فیفسد الخلع لفوات العوض، و یبقی الطلاق المتعقب له رجعیاً لبطلان المعوض الذی کان سبباً لکونه بائناً.
یلاحظ علیه: أنّه إنّما یصح إذا سبق الخلع علی انشاء الطلاق و أمّا إذا قال: