مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ٤٧٥ - الفصل الثانی فی تزاحم الحقوق

و لو أذن أرباب الدرب المرفوع أو فتح روزنة أو شباکا جاز (١) و إذنهم إعارة یجوز الرجوع فیها (٢)
______________________________
(قوله) (و لو أذن أرباب الدرب المرفوع أو فتح روزنة أو شباکا جاز)
لا بحث فی الجواز مع الإذن کما هو واضح و أما الجواز لو أراد فتح روزنة أو شباک فکذلک و قد نص علیه فی الشرائع و التحریر و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد مع التصریح فی الآخرین بالجواز و إن لم یأذنوا أو نهوا لأنه إنما یتصرف فی جداره و لا ضرر علیهم
(قوله) (و إذنهم إعارة یجوز الرجوع فیها)
کما فی الغنیة و التذکرة و الدروس و المسالک و فی الثانی نفی العلم بالخلاف فیجوز له الرجوع فیه لکل واحد منهم متی شاء و تبطل بموته و خروجه عن التکلیف بإغماء أو جنون و هل یجب علیه الأرش لأنه سبب فی إتلاف مال الغیر أم لا وجهان و هل یجوز إجراء الماء عن سطحه إلی الدرب المرفوع إذا لم یکن من أربابه لعل الظاهر الجواز لأن لکل أحد التصرف فی ماله بما شاء و إن کان سببا لضرر غیره فله جعل سطحه بحیث لا یبقی فیه الماء و له أن یحدره حیث أمکن و لکن لهم أیضا منعه فلهم ذلک بکل ما یمکنهم و یبقی الکلام فی بیان الدرب المرفوع و الظاهر أنه الذی لا ینتهی إلی طریق آخر أو موضع مباح یجوز استطراقه کأن یکون منتهیا إلی ملک الغیر أو المباح لغیر الاستطراق سواء کان مسدودا بحائط و نحوه أو لا بل منتهیا إلی ما لا یجوز المشی فیه و لعل المراد من أربابه من له إلیه باب نافذ علی وجه شرعی لا من کان حائطه فیه (و قد یقال) إنا نمنع أن الطریق المرفوع ملک لأربابه إذا کان مستند الملک مجرد کونه مسدودا و أن أبوابهم شارعة إلیه و أنه محل ترددهم قال فی (التذکرة) یجوز لکل أحد الاستطراق فی الطرق النافذة علی أی حال شاء من سرعة و بطء و رکوب و ترجل و لا فرق بین المسلم و الکافر و أما الطرق المقطوعة فکذلک مع إذن أربابها و لو منع واحد منهم أو منعوا بأسرهم فالأقرب عدم المنع لأن لکل أحد دخول هذه الزقاق کدخول الدرب النافذ و هذا صریح فی أنها لیست ملکا لکنه قال و فیه إشکال الأقرب أن جواز دخولها من قبیل الآیات المستندة إلی قرائن الأحوال فإذا عارضه نص المنع عمل به أما الجلوس و إدخال الدواب إلیها فالأقوی المنع إلا مع إذن الجمیع و أنت خبیر بأن اعتماد جمیع الناس علی هذه الآیات مشکل لأن کل أحد یدخل هذا المرفوع من غیر إذن أهله و یقف فیه و یدخل إلیه أحماله و دوابه و یبیع فیه التبن و الحشیش و لو لم یکن سائغا لورد المنع منه و لو عن بعض العلماء و لو کان ذلک لنقل إلینا بالعادة بل لو کان ملکا لما جاز لبعض أهلها ذلک إلا برضا الجمیع لما شددوه فی التصرف فی المال المشترک من دون إذن الشریک و لو توقف علی إذنهم للزم الحرج العظیم بل لو کان موقوفا علی إذنه و الذهاب إلیه فیه لدار بل قد یصرح بعضهم بالمنع و لا یرد ذلک لو کان مملوکا لهم بوجه شرعی و قد قال فی (التذکرة) أیضا و هل یشترک جمیعهم فی جمیع السکة فیکون الاستحقاق فی جمیعها لجمیعهم أم شرکة کل واحد تختص بما بین رأس السکة و باب داره لأن محل تردده هو ذلک المکان و مروره فیه دون باقی السکة فحکم ما عدا ذلک حکم غیر أهل السکة و هو أظهر وجهی الشافعیة و الوجه الثانی لهم أن الاستحقاق فی جمیعها لجمیعهم لأنهم ربما احتاجوا إلی التردد و الارتفاق بجمیع الصحن لطرح الأثقال و وضع الأحمال عند الإخراج و الإدخال و لعل الأظهر عندهم هو الأظهر لأنه أی الدرب مأخوذ من التصرف و التردد و لیس إلا إلی بابه و الأصل عدم شرکته فی الباقی و هذا صریح أو کالصریح فی أن لیس هناک ملک و إنما استحقاق تردد و تصرف و لکن سیأتی فیما إذا صالح واضع