..........
______________________________
أن یغضب علی حقه و أنه لا خلاف أنه لا یجوز أن یملک شیئا من القرار و الهوی تابع للقرار و أنه لو سقط فقتل أو أتلف لزمه الضمان بلا خلاف و لو کان ذلک جائزا لم یلزمه ضمان و استدل علیه أبو حنیفة بأنه کما لو بنی دکة فی المسکوک و کل ذلک لیس بشی‌ء أما أولا فإن لنا أن نقول لیس لأحد فی هذه الطرق ملک و لا حق عام بل الناس شرع فیها فی الانتفاع بها فی جمیع ضروب الانتفاع ما لم یمنع من الانتفاع الموضوعة له و إن کان غیر المرور أو المرور فی بعض الأوقات فإنه یمنع من مرور آخر و لو کان ذلک کسائر الحقوق للزم عدم جواز التصرف بغیر المرور بل المرور إلا بإذن الجمیع لأن المفروض أنه حق لهم مشترک بینهم و قد أکدوا و شددوا عدم جواز تصرف الشریک بدون إذن شریکه حتی بالقلیل من ترابه ثم إن للکافر أیضا حق المرور صرح به فی التذکرة فلا وجه للقصر علی المسلم سلمنا أن لهم حق المرور لکن المفروض عدم تضرر أحد به من المارة فالمانع معاند و أما قوله لا خلاف أنه لا یجوز أن یملک شیئا من القرار و الهوی تابع للقرار فإنه بالمعنی المراد هنا ممنوع فی الأصل و الفرع و دلیله الإجماع و استمرار الطریقة و قد جوزوا کما سیأتی عمل سرداب فی الطریق إذا أحکم أزجه و لم یحفر الطریق من وجهها فیکون المراد من معقد نفی الخلاف أنه سلمناه أنه لا یملک القرار و الهوی فلا یجوز له بیعه و الصلح علیه و لا منع غیره منه إن بنی روشنا تحته أو فوقه لأنه إنما ملک الروشن لإقراره و هواه لأنه مأذون فی الانتفاع و لیس ملزوما للملک و إباحة السبب لا تسقط الضمان کالتأدیب و الطبابة و البیطرة و بل الطین فی الطریق لحاجته و طرح القمامة و التراب فیه و قشور البطیخ و نحوها کبول دابته فإنه یباح ذلک کله بشرط السلامة و المخالفون فی المسألة قائلون بالضمان فی هذه المذکورات و الحاصل أن الأصل فی الفعل السائغ الذی یرفع الضمان ما خلا عن جمیع المفاسد و وجوه القبح القریبة الحصول فتأمل جیدا (و أما) قیاس أبی حنیفة فهو مع الفارق بوجود الضرر فی الدکة للأعمی و نحوه و عدمه فیما نحن فیه هذا و تقییدهم بالمارة یقضی بأنه لو حصل ضرر علی الجار بالإشراف علی عیاله لا یمنع من ذلک للأصل و عموم ما یدل علی التصرف فیما خلقه اللّٰه تعالی خرج ما إذا أضر بالمارة و یؤیده أن الممنوع منه التطلع علی عورات الناس لا التمکن منه و أنه یجوز له مثل ذلک فی ملک نفسه لکنه قال فی التذکرة لو تضرر جاره بالإشراف فالأقرب أن له المنع لأنه قد حصل به الضرر بخلاف ما لو کان الوضع فی ملکه فإنه لا یمنع و إن حصل الضرر إلی أن قال و لست أعرف فی هذه المسألة بخصوصها نصا من الخاصة و لا من العامة و إنما صرت إلی ما قلت عن اجتهاد و لعل غیری یقف علیه أو یجتهد فیؤدی اجتهاده إلی خلاف ذلک و هذا کمال إنصاف منه و قد شنع بذلک الأسترآبادی و غیره من متحذلقة الأخباریین علی المجتهدین و مراده بالاجتهاد هنا الاستنباط من الأدلة العامة کخبر الضرر لأنه إنما نفی عثوره علی الخبر الخاص و قد عرفت أن الممنوع عدم الإضرار بأهل الطریق لأنه موضوع للاستطراق أما اعتبار عدم الإضرار بغیرهم فلا دلیل علی المنع منه بل قالوا إنه لا یمنع مما یضر بغیر من یعتاد سلوکه خاصة فضلا عن غیر المار و الجار خارج عن ذلک کله و حد عدم الإضرار أن یکون علی صفة لا تناله الأحمال الثقال الجافیة و الکنائس و العماریات علی الجمال کما فی المبسوط حکاه عن قوم و قال إنه الأصح و زاد کاشف اللثام أن لا یظلم علیهم الطریق و حکی فی المبسوط عن قوم تحدید ذلک بأن لا یناله رمح الفارس إذا کان منصوبا قلت هذا اعتبره فی التذکرة قال المرجع فی التضرر و عدمه العرف و یختلف بحال الطریق فإن کان ضیقا لا تمر فیه الفرسان و القوافل وجب رفعه بحیث یمر المار منتصبا و المحمل مع الکنیسة المنصوبة