مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ١٨٦ - الفصل السادس فی اللواحق

فإن تلف قبل مدة الحلول لم یضمن و لو تلف بعدها ضمن (١)
______________________________
لا یتحقق عدم الوفاء ما دام الراهن حیا فیتعلق البیع علی الوفاء و هو غیر صحیح إلا أن الأصحاب و غیرهم کما فی المسالک فرضوا المسألة کما ذکرنا و مع ذلک کله قال فی (التحریر) إذا شرط کونه مبیعا عند حلول الأجل بالدین هل یفسد الرهن بفساد الشرط فیه نظر و الذی قواه الشیخ عدم الفساد و هو جید و أنت قد عرفت أنه قال فی المبسوط بطلا إجماعا
(قوله) (فإن تلف قبل مدة الحلول لم یضمن و إن تلف بعدها ضمن)
کما فی (المبسوط و جامع الشرائع و التذکرة و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و إیضاح النافع و المسالک و الروضة) لأنه فی مدة الأجل و هو فاسد و بعده مبیع فاسد و کل عقد یتبع صحیحه فی الضمان و عدمه فحیث کان صحیح الرهن غیر مضمون کان فاسده کذلک و حیث کان صحیح البیع مضمونا علی المشتری ففاسده کذلک و فی (المسالک) أن الأصحاب و غیرهم أطلقوا القول فی هذه القاعدة لم یخالف فیها أحد (قلت) و بها طفحت عباراتهم فی المقام و غیره و مما استندوا فیه إلیها فی المقام المبسوط و الجامع و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و فی (المبسوط) البیع الصحیح و الفاسد مضمون إجماعا و فی (مجمع البرهان) أنها قاعدة مشهورة فکأنها مجمع علیها و لا نعرف دلیلها (قلت) دلیلها بعد الإجماع أنهما تراضیا علی لوازم العقد فحیث کان مضمونا فقد دخل القابض علی الضمان و دفع المالک علیه مضافا إلی قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و حیث یکون غیر مضمون یکون التسلیم واقعا علی اعتقاد صحة العقد فلم یقصد المسلم ضمانا بل سلم علی قصد العدم و لم یلتزم المتسلم ضمانا أیضا فینتفی المقتضی له مضافا إلی الأصل و عدم تناول عموم قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت له لعدم انصرافه إلی ما نحن فیه أعنی ما قصد فیه المسلم عدم الضمان و به یندفع (ما عساه یقال) إن الأصل فی کل مقبوض الضمان ما لم یکن أمانة و هنا لیس کذلک لأن کونه أمانة فرع کونه رهنا لأنک قد عرفت أنه حینئذ بمنزلة الأمانة و لا یتناوله العموم و قال فی (المسالک) هذا القسم إنما یتم فیما إذا کانا جاهلین بالفساد أو عالمین به فإن الدفع و القبض یکون بمنزلة الأمانة و کذا لو کان الدافع عالما دون الآخر و یشکل العکس من حیث إن القابض لعله بالحال أخذ بغیر حق و الدافع توهم الصحة و إلا لما رضی بدفع ماله فیکون مضمونا للعموم السابق و أنت خبیر بأن هذا الإشکال غیر مختص بالأخیرة بل جار فی الأولی أیضا و هی ما إذا کانا جاهلین کأن یقال إن رضا المسلم بدفع العین فیها إنما هو لتوهم صحة العقد بحیث لولاه لما رضی بالدفع (و أجاب) فی المسالک عما أورده من الإشکال بالإجماع علی إطلاق القول فی هذه القاعدة و قال و یمکن توجیهه بأن المالک أذن فی قبضه علی وجه لا ضمان فیه و المتسلم تسلمه منه کذلک و عدم رضاه لو علم بعدم اللزوم غیر معلوم فالإذن حاصل و المانع غیر معلوم انتهی و أنت تعلم أن هذا بانفراده غیر مخرج عن العموم السابق إلا أن تقول إن غرضه أنه حینئذ لا یتناوله العموم لانصرافه إلی غیره کما أشرنا إلیه آنفا فیبقی علی الأصل فیتجه الجواب بالنسبة إلی الصورتین فکأن المدار فی الصور الأربع علی عدم تناول العموم لها فلا یخرج عن الأصل و قال فی (التنقیح) عند شرح قوله فی النافع لم یصح أی لم یصح البیع لتعلقه علی المدة و یکون مضمونا لقبضه بالبیع الفاسد و مراده أنه یکون مضمونا بعد الأجل لا قبله إذ لا بیع قبله فلا مخالفة (ثم) إنه قد یقال إن فی ضمانه بعد الأجل علی الإطلاق إشکالا لأنه إذا کان مقبوضا عنده بالرهن الفاسد الذی لا یضمن به فینبغی أن یبقی عنده