و فی العاریة و التوکیل بالبیع و الإعتاق نظر (١) و لو أبرأ الغاصب عن ضمان الغصب و المال فی یده فإشکال منشؤه الإبراء مما لم یجب و وجود سبب وجوبه لأن الغصب سبب وجوب القیمة عند التلف و الأقرب أنه لا یبرأ و لا تصیر یده ید أمانة (٢)
______________________________
و شرحه لولده و جامع المقاصد و الروض و المسالک) بقاؤه
(قوله) (و فی العاریة و التوکیل بالبیع أو الإعتاق نظر)
أقربه عدم الزوال کما فی (حواشی الکتاب و غایة المرام و جامع المقاصد) و هو خیرة التذکرة و الإیضاح فی التوکیل و لم یرجح فی الإیضاح شیئا فی العاریة و وجه الزوال فیها أی العاریة أنه قد سلطه علی منافعه کالإجارة و أنها أمانة و وجه البقاء أصالة بقاء الضمان و أن العاریة لا تنافی الضمان کما فی بعض أقسامها و مع اشتراط الضمان مطلقا و حصول الفرق بین إمساک المستأجر و المستعیر فإن إمساک الأول بحق لازم و عقد مقابل بالعوض فصار قبضه کقبض المالک و إمساک المستعیر لنفسه بغیر عوض و لا عقد لازم فإمساکه ضعیف فلا یزول عنه الضمان ما لم یسلمه إلی المالک و وجه زوال الضمان فی التوکیل فی البیع أو العتق قبل البیع و التسلیم إلی البائع أو العتق أن الوکیل کالمستودع و ید الوکیل ید الموکل و وجه البقاء الأصل و ما سبق فی الرهن و حصول الفرق بینه و بین المستودع بثبوت الأجرة له ما لم یتبرع فلا تکون یده کیده نعم لو کان وکله فی إثبات الید مع التوکیل فی البیع و عدمه اتجه زوال الضمان و لم یتعرض المصنف لما إذا باعه من الغاصب بیعا صحیحا أو فاسدا
(قوله) (و لو أبرأ الغاصب عن ضمان الغصب و المال فی یده فإشکال منشؤه الإبراء مما لا یجب و وجود سبب وجوبه لأن الغصب سبب وجوب القیمة عند التلف و الأقرب أنه لا یبرأ و لا تصیر یده ید أمانة)
ما قربه من أنه لا یبرأ خیرة جامع الشرائع علی الظاهر و الإیضاح و حواشی الکتاب للشهید و غایة المرام و جامع المقاصد) و حکاه فی (المبسوط) قولا عن بعض الناس و هو الموافق للقواعد لأن العین ما دامت موجودة لا یتعلق بالذمة منها شی‌ء سوی وجوب ردها علی الفور و ضمانها عند التلف فإذا أبرأه تعلق الإبراء بالأمر الأول و لا یسقط الضمان حینئذ بزعم أنه أثر وجوب الرد علی الفور فإذا سقط سقط لأنه لیس أثره و إنما هو أثر ید العدوان و الإبراء إنما یسقط به الحق الثابت فی الذمة لا کون الید ید عدوان و نحوه و إنما یزول عدوان الید بأن تصیر أمانة و لا دخل للإبراء فی ذلک ما دام وصف العدوان ثابتا فتأمل (فإن قلت) فعلی هذا یتجه ما قاله فی (التذکرة) من أنه یؤکد ما تقدم من انتفاء البراءة مع عقود الأمانات لأنها أدون من التصریح بالإبراء فإذا لم تحصل البراءة هنا فتلک العقود أولی (قلت) المقتضی للزوال هناک إن قلنا به کون الرهن و نحوه أمانة و هو سبب غیر الإبراء و لا یمتنع إمکان أحد السببین و امتناع الآخر و اختار الشیخ فی المبسوط و المحقق فی الشرائع و المصنف فی التحریر سقوط الضمان به أی الإبراء و ما ذکره المصنف فی توجیهه ففی (جامع المقاصد) أنه لا محصل له لأن وجود سبب وجوب الشی‌ء لا یقتضی صحة تعلق الإبراء بذلک الشی‌ء الذی لا تحقق له فلهذا کان الأقرب أنه لا یبرأ بذلک و لا تصیر یده ید أمانة و إنما یبرأ بالرد إلیه أو یستنیبه فی الحفظ عنه فهو فی الثانی باعتبار کونه غاصبا مؤد و باعتبار کونه وکیلا فی إثبات الید عن المالک أخذ و قد یکون المصنف أراد بوجود سبب وجوبه أن الضمان سبب عن التعدی و معنی الضمان جعل ذمة الودعی متعلقة بالمال علی وجه یلزمه بدل المال علی تقدیر تلفه و لزوم البدل ثمرة الضمان و فائدته لا نفسه و الساقط بالإبراء هو الأول لا الثانی و لذلک یحکمون علیه بالضمان