أما المستعیر المفرط أو المشروط علیه الضمان أو القابض بالسوم أو الشراء الفاسد فالأقرب زوال الضمان عنهم بالارتهان لأن ضمانهم أخف من ضمان الغاصب (١) و لا یجبر الراهن علی الإقباض (٢) فلو رهن و لم یسلم لم یجبر علیه (٣) نعم لو کان شرطا فی بیع فللبائع الخیار (٤)
______________________________
بمجرد العدوان فیقولون صار ضامنا و إذا فعل کذا ضمن مع أن لزوم البدل لم یحصل بذلک و إنما حصل قبول ذمته له و هذا معنی یمکن زواله بالبراءة و تمام الکلام فی باب الودیعة فإنا أسبغناه هناک و لم یرجح المصنف فی التذکرة و لا الشهید فی الدروس شیئا من القولین و لم یتعرض له فی المسالک مع ذکره فی الشرائع و یبقی الکلام فیما إذا أبرأ المالک المستعیر المفرط و المشروط علیه الضمان و المستودع المتعدی و القابض بالسوم و الشراء الفاسد إذ سیأتی أن ضمانهم أخف من ضمان الغاصب و ذلک لا یجدی لکن فی ودیعة المبسوط و الخلاف و التذکرة و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد أن المالک لو أبرأ المستودع برئ من الضمان
(قوله) (أما المستعیر المفرط أو المشروط علیه الضمان أو القابض بالسوم أو بالشراء الفاسد فالأقرب زوال الضمان عنهم بالارتهان لأن ضمانهم أخف من ضمان الغاصب)
هذا احتمله فی (التذکرة) و مراده أنه قد سبق أن ضمان الغاصب یزول بالارتهان فهذا أولی لأن ضمانهم أخف لأن لوازمه أقل و قلة اللوازم الضمانیة مشعرة بالضعف أما الکبری فظاهرة و أما الصغری فلأنهم أقل إثما أو لا إثم علیهم و لأنهم یضمنون بالقیمة علی المشهور بخلاف الغاصب فإنه یضمن بالأعلی علی المشهور کما فی (جامع المقاصد) و قد ذکرنا فی محله أن المشهور خلافه و لأنهم عند بعضهم لا یضمنون المنافع بخلاف الغاصب و أما أنه إذا کان الضمان أخف یسقط بالارتهان فلأنه مقتضاه لأن مقتضاه عدم الضمان فلا یزول إلا بمانع أقوی و لما منع الحکم فی الأصل فی جامع المقاصد انتفی عنده ثبوته فی الفرع کما صرح به و فی (حواشی الکتاب) یشکل بعد تسلیم الأخفیة بعدم صلاحیتها لعدم المعارضة فإن الأخف و الأثقل یشترکان فی مطلق الضمان المنافی للرهن المعین فإذا صلح أحدهما للمنافاة صلح الآخر هذا کلامه (و حاصله) أنا نستند فی بقاء الضمان إلی وجود سببه لا إلی خصوصیة السبب فلا فرق بین الأمرین و فصل فی (الإیضاح) فقوی زوال الضمان بالتفریط بالإقباض بالرهن و فی المقبوض بالسوم و البیع الفاسد قال و أما العاریة المقتضیة للضمان فیبقی فیها ما دامت باقیة انتهی فلیلحظ قوله بالإقباض بالرهن و جزم فی (التحریر) ببقاء الضمان فی العاریة المضمونة و استشکل فی المقبوض بالشراء الفاسد (و نحن نقول) إن القائلین بعدم اشتراط القبض فی صحة الرهن یلزمهم القول ببقاء الضمان إلا أن یصدر منه إذن بالقبض له فیجی‌ء الخلاف (و أما القائلون) بأنه شرط و یکتفون بهذا القبض کما هو المختار فی الأمرین فالظاهر سقوطه لما عرفت آنفا و لیس الإرهان کالإبراء کما عرفت أیضا
(قوله) (و لا یجبر الراهن علی الإقباض)
قد فصلنا الحال عند شرح قوله و هل له المطالبة به إشکال و بینا هناک أن المصنف هنا عدل عن التردد إلی الجزم و قلنا إنه إن کان غیر مشروط لا یلزمه الإقباض إن قلنا إن القبض شرط فی اللزوم و إن کان مشروطا لا یجوز له الرجوع و لا یلزمه الإقباض و بینا الحال فیه أی الإقباض علی الاحتمالین أو القولین الأخیرین
(قوله) (فلو رهن و لم یسلم لم یجبر علیه)
هذا توضیح و توطئة و تمهید لقوله نعم لو کان شرطا و لیس تفریعا إذ هو عین ما فرع علیه
(قوله) (نعم لو کان شرطا فی بیع فللبائع الخیار)
ظاهر کلامه بقرینة ما سبق فی باب شروط البیع من أنه إذا شرط العتق لا یجبر علیه أنه