و لیس للمتبایعین إقامتها لتکذیبها بالمبایعة (١) إلا مع إمکان الجمع کادعاء البائع عتق وکیله و ادعاء المشتری عتق البائع مع جهله (٢) و لو فقدت البینة فلهما إحلافه علی نفی العلم فیأخذ المال من المشتری (٣)
______________________________
المحتال علی المشتری و هو معنی قوله فکذلک و هذه البینة تتصور بأن یقیمها العبد لأن العتق حقه و أن یبتدئ بها الشهود علی سبیل الحسیة أی إقامة للمعروف و دفعا للمنکر فتشهد عند الحاکم من غیر دعوی مدع فإن ذلک جائز محافظة علی دفع المنکر و یأتی ما إذا فقدت البینة
(قوله) (و لیس للمتبایعین إقامتها لتکذیبها بالمبایعة)
کما فی المبسوط و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و معناه أنه لیس للمتبایعین إقامتها بالحریة و لا تسمع منهما لأنهما قد کذباها بالتبایع إذ بیع أحدهما و شراء الآخر قاضیان بالاعتراف بالرقیة و قد أجمعوا علی أن کل من کذب بینته بقول أو فعل لا تسمع منه إقامتها لکنه ینتفع بها العبد إذا أقاماها أو أقامها أحدهما
(قوله) (إلا مع إمکان الجمع کادعاء البائع عتق وکیله و ادعاء المشتری عتق البائع مع جهله)
هذا جعله فی التذکرة احتمالا قال و یحتمل أن یقیماها إذا أظهرا عذرا بأن یکون البائع قد وکل بالعتق و صادف البیع العبد معتوقا فإن للبائع هنا إقامة البینة حیث لم یکن فی إقامتها تکذیب و کذا لو ادعی المشتری عتق البائع و جهله أی ثم تجد العلم بعد البیع و به جزم هنا و فی جامع المقاصد و لم یذکر فی المبسوط و التحریر و لعل الأولی ذکره إذ لو کان الأمر کذلک لا سبیل إلی ذلک إلا ذلک
(قوله) (و لو فقدت البینة فلهما إحلافه فیأخذ المال من المشتری)
قال فی (التذکرة) و إن لم یکن بینة لم یلتفت إلی تصادقهما فی حق المحتال کما لو باع المشتری العبد ثم اعترف هو و بائعه أنه کان حرا لم یقبل قوله علی المشتری لکن لهما تحلیف المحتال علی نفی علم العتق فإن حلف بقیت الحوالة فی حقه و لم یکن تصادقهما حجة علیه إلی أن قال و إن نکل حلف المشتری ثم إن جعلنا الیمین المردودة کالإقرار بطلت الحوالة و إن جعلناها کالبینة فالحکم کما لو لم یحلف لأنه لیس للمشتری إقامة البینة و قال فی (جامع المقاصد) بعد أن فسر عبارة الکتاب هل یشترط فی صحة دعواهما علیه العلم و طلب حلفه علی نفیه إظهار ما به یندفع التنافی و یمکن الجمع أم لا عبارة المصنف هنا محتملة و إن کانت أظهر فی اشتراط ذلک حیث إنه بناه علی فقد البینة و وجود البینة إنما یعتد به بالنسبة إلیهما بعد إظهار ما یندفع به التنافی و فی (التذکرة) صرح بأنه لو نکل المحتال حلف المشتری قال ثم إن جعلنا الیمین المردودة إلی آخر ما حکیناه عنها قال و فیها کلامان هذا أحدهما أعنی تحلیف المحتال و مع نکوله فالمشتری و إن لم یظهر العذر الرافع للتنافی الثانی أنه حکم بحلفه علی کل حال و بکون وجود الیمین کعدمها علی تقدیر أن المردودة کالبینة فلا یکون لهذه الیمین فائدة أصلا علی هذا التقدیر و المعروف أن من کذب إقراره دعواه لا تسمع دعواه أصلا فینبغی تحقیق ذلک انتهی (قلت) عبارة التذکرة کعبارة الکتاب فی بناء التحلیف علی فقد البینة بل لعله أظهر لمکان الاستدراک من النفی و لعل توسیط التمثیل لا یضر بالتفریع و الاستدراک و لعل قوله و المعروف إلی آخره راجع إلی الکلام الأول الذی أورده علی التذکرة و هو أن التبایع قضی بإقرارهما و اعترافهما بالرقیة فلا تسمع دعواهما العلم علی المحتال و إن لم یظهر العذر و نحن نقول إن دعوی العلم تسمع لأنها دعوی أخری ثم إنه علی ما بیناه من أن العبارتین متساویتان یسقط ذلک و لا یکاد یتجه رجوعه إلی غیر ذلک و لم یحکم فی التذکرة بالحلف علیه علی کل حال و إنما قال حلف المشتری و معناه أن له الحلف و له الترک کما هو المعروف فقد بین أن له أن یحلف إذا شاء و کان قاضیه ممن یری أن الیمین المردودة کالإقرار و إن