فللمشتری الرجوع علی البائع خاصة إن قبض و لا یتعین المقبوض و إن لم یقبضه فله قبضه و هل للمشتری الرجوع علی البائع قبل قبضه إشکال ینشأ من أن الحوالة کالقبض و لهذا لا یحبس البائع بعدها السلعة و من أن التغریم للمقبوض و لم تحصل حقیقته (١)
______________________________
المحیل فإذا بطل الأصل و حصلت البراءة بطلت الحوالة (و حجة عدم البطلان) أنها عقد برأسه ناقلة للمال إلی ذمة المحال علیه فی حال کون المحتال مستحقا للدین فی ذمة المشتری فلا یزیله الفسخ المتعقب لأنه إبطال العقد من حینه لا من أصله و منه یعلم وجه التردد و الإشکال و أصحاب الشافعی و المصنف هنا بنوا الوجهین علی أن الحوالة هل هی استیفاء ما علی المحیل أو اعتیاض فعلی الأول تبطل لأنها نوع إرفاق و إذا بطل الأصل بطلت هیئة الإرفاق کما لو اشتری شیئا بدراهم مکسرة فأعطاه صحاحا تطوعا فإنه یرجع بالصحاح و لا یقال یرجع بمثل المکسرة لبقاء التبرع بصفة الصحة و إن کان لو لا الفسخ لکان هذا الدفع لازما و علی الثانی لا یبطل کما لو اعتاض البائع عن الثمن ثوبا بأن باع أحدهما بالآخر ثم فسخ بالعیب فإنه یرجع بمثل الثمن لا بالثوب لأنه مملوک بمعاوضة مستقلة و لا فرق فی ذلک بین کون الرد بالعیب بعد قبض المبیع و قبله و لا بین أن یکون الرد بعد قبض المحتال مال الحوالة و قبله و قد جعل فی التحریر النظر و الإشکال فیما إذا رد قبل قبض المحتال مال الحوالة و هو لبعض العامة و بعضهم فرق بین کون الرد قبل قبض المبیع فتبطل و کونه بعده فلا تبطل
(قوله) (فللمشتری الرجوع علی البائع خاصة إن قبض و لا یتعین المقبوض و إن لم یقبضه فله قبضه و هل للمشتری الرجوع علی البائع قبل قبضه إشکال ینشأ من أن الحوالة کالقبض و لهذا لا یحبس البائع بعدها السلعة و من أن التغریم للمقبوض و لم تحصل حقیقته)
هذا تفریع علی عدم بطلان الحوالة و قد ذکر ذلک کله فی التذکرة قال لو أحال المشتری البائع بالثمن ثم فسخ بالعیب فإن قلنا لا تبطل الحوالة برئ المحال علیه و لم یکن للمشتری مطالبة المحال علیه بشی‌ء بحال لأنه قبض منه بإذنه بل یرجع إلی البائع فیطالبه إن کان قد قبض مال الحوالة و لا یتعین حق المشتری فیما أخذه البائع من المحال علیه بل للبائع أن یدفع إلیه عوضه لبقاء الحوالة صحیحة و إن لم یکن البائع قد قبض فله أن یقبضه و هل للمشتری الرجوع علیه قبل قبضه وجهان للشافعیة أحدهما نعم لأن الحوالة کالمقبوضة أ لا تری أن المشتری إذا أحال البائع بالثمن سقط حق الحبس و الزوج إذا أحال المرأة سقط حق حبسها و أصحهما عنده أنه لا یرجع لأنه لم یوجد حقیقة القبض و إن کان للحوالة حکم القبض و الغرامة إنما تکون بحیث یکون القبض انتهی و هذا الأخیر هو معنی قوله هنا و من أن التغریم للمقبوض إذ معناه أن أخذ العوض من البائع إنما هو عن المقبوض و إلی الآن لم یحصل القبض حقیقة و إن حصل ما یقوم مقامه و هذا الصحیح عندهم فاسد عندنا لأن البائع حیث ملک المحال به بالحوالة التی هی بیع عندهم خرج ذلک عن کونه ملکا للمشتری فلا بد أن یثبت عوضه فی ذمة البائع حیث حصل الفسخ و یثبت التراد فی العوضین و لا أثر للقبض و عدمه فی ذلک فتوجیههم الشق الأول بکون الحوالة کالقبض ضعیف و نحوه توجیه المصنف الشق الثانی لأن التغریم لیس للمقبوض بل لما ثبت فی ذمة البائع بدلا عن الدین الذی کان ملکا للمشتری و کیف کان فالأصح أن له الرجوع فی هذه الحالة إن قلنا إن الحوالة اعتیاض کما فی المبسوط و التحریر و جامع المقاصد