و یحتمل قبول قوله علی المرتهن فی إسقاط الضمان عن نفسه لا عن غیره (١) فعلی هذا إن حلف العدل سقط الضمان عنه و لم یثبت علی المرتهن أنه قبضه (٢) و علی الأول یحلف المرتهن فیرجع علی من شاء (٣) فإن رجع علی العدل لم یرجع العدل علی الراهن لاعترافه بالظلم و إن رجع علی الراهن لم یرجع علی العدل إن کان دفعه بحضرته أو ببینة غابت أو ماتت لعدم التفریط فی القضاء (٤) و إلا رجع علی إشکال منشؤه التفریط (٥) و کونه أمینا له الیمین علیه إن کذبه (٦)
______________________________
ذلک فإن القول قول صاحب الدین بیمینه و حال المرتهن لا ینقص عن ذلک و نمنع أنه کالتلف لأن قوله إذا لم یقبل علی المرتهن وجب أن یسقط قوله و لا یکون بمنزلة الإتلاف لأنه لم یدع التلف
(قوله) (و یحتمل قبول قوله علی المرتهن فی إسقاط الضمان عن نفسه لا عن غیره)
هذا إشارة إلی ما حکیناه من مذهب أبی حنیفة و فی (الإیضاح) أنه الأصح
(قوله) (فعلی هذا إن حلف العدل سقط الضمان عنه و لم یثبت علی المرتهن أنه قبضه)
أی فعلی هذا الاحتمال الثانی ینتفی الضمان عنه بالنسبة إلی الراهن و المرتهن معا لقبول قوله فی حقهما و لا یثبت علی المرتهن أنه قبضه لأن الیمین لشی‌ء لا یقتضی ثبوت شی‌ء و الأصل بقاء حقه فیرجع علی الرهن و له أی الراهن إحلاف المرتهن حینئذ علی عدم القبض
(قوله) (و علی الأول یحلف المرتهن فیرجع علی من شاء)
من العدل و الراهن کما فی (المبسوط و التذکرة و التحریر) لأصل عدم الأداء و له حق متعلق بعین ثمن الرهن فلا یسقط فإذا رجع علی العدل رجع بأقل الأمرین من القیمة و الدین و لا بد فی هذه الیمین من طلب العدل أو الراهن لأن الدعوی لهما و هل یغنی تحلیف أحدهما عن تحلیف الآخر احتمالان من أن الدعوی واحدة و من أن لکل واحد منهما حقا و استظهر فی (جامع المقاصد) أنه لو أحلفه أحدهما قبل إنشاء الدعوی من الآخر بقی حق الآخر فله الدعوی و الإحلاف
(قوله) (فإن رجع علی العدل لم یرجع العدل علی الراهن لاعترافه بالظلم فإن رجع علی الراهن لم یرجع علی العدل إن کان دفعه بحضرته أو کانت ببینة غابت أو ماتت لعدم التفریط فی القضاء)
أما الحکم الأول فظاهر و أما الثانی فلأنه مع الدفع بحضرته یکون التقصیر بترک الإشهاد مستندا إلی الراهن و أما مع الدفع بالبینة فلأنه قد حافظ علی طریق الاحتیاط و إنما فرض البینة غائبة أو میتة لیتم له إنکار المرتهن و عدم إمکان إثباته علیه
(قوله) (و إلا رجع علی إشکال منشؤه التفریط)
اختیر الرجوع فی (المبسوط و التذکرة و التحریر و الإیضاح) و لا یخلو من قوة کما فی جامع المقاصد لأن العدل مفرط فی ترک الإشهاد کما فی المبسوط لأنه وکله فی دفع یبرؤه من الثمن و قد دفع دفعا لا یبرؤه کما فی التذکرة و نحوه ما فی الإیضاح و لیس ببعید أن یقال إن الوکیل یجب علیه رعایة الغبطة و المصلحة بالنسبة إلی الموکل و الأخذ بما یکون سلیما عن التضییع و لهذا لا یجوز له البیع نسیئة و لا التسلیم قبل التسلم و لا ریب أن الدفع بغیر إشهاد معرض للإنکار و موت القابض و عدم علم الوارث بالقبض فعد ذلک تفریطا موجبا للضمان لا یخلو من قوة و تمام الکلام فی فی المسألة فی باب الودیعة و الوکالة فإنا قد أسبغنا الکلام فی البابین محررا
(قوله) (و کونه أمینا له و الیمین علیه إن کذبه)
ظاهره أنه وجه عدم استحقاق الرجوع و هو الشق الثانی من الإشکال (و فیه) أن کونه أمینا و کون الأمین إنما علیه الیمین إذا کذبه مستأمنة فی الأداء إنما یکون مع عدم تقصیره