فإن صالحه علی الإبقاء علی الجدار صح مع تقدیر الزیادة أو انتهائها و المدة (١) و کذا علی الإبقاء فی الهواء علی الأقوی (٢) و کذا البحث فی العروق الممتدة و الحائط المائل إلی هواء غیره و الخشبة الواقعة علی ملک غیره (٣) و یصح الصلح عن المجهول دینا کان أو عینا إذا لم یمکن معرفته کما لو طحن قفیز حنطة و شعیر ممتزجین و لو علم أحدهما لم یصح إلا أن یعلم صاحبه و یصح الصلح عن کل ما یصح أخذ العوض عنه و إن لم یجز بیعه کدم العمد و سکنی الدار (٤)
______________________________
الغیر من ماله إذا لم یکن ذلک بفعله أو لا یجب علیه و لا یخاطب به و إنما یکون الحکم متعلقا بصاحب الأرض کما مرّ و لعلنا نجزم بأنه یجب علیه إخراج الدابة التی یجب حفظها و أما أنه لا یتوقف علی إذن الحاکم فقد صرح به فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و غیرها و وجهه بعد معرفة ما تقدم ظاهر و هل یضمن المالک أجرة هواء الغیر لو مضت مدة طویلة ففی جامع المقاصد أنه لا شبهة فی الضمان مع تفریطه و لو قطعها مع إمکان العطف ضمن بلا خلاف أجده (و قال الشهید) أن لیس له إیقاد النار لتحترق و لعله لأنه یجب علیه ملاحظة الأسهل و ما لا ضرر فیه ثم الضرر الیسیر فمهما أمکن العطف لا یقطع و إذا لم یمکن یقطع و لا توقد النار تحته لأنه أشد ضررا و خروج أغصان شجرة الجار إلیه إما أن یکون إلی داره المختصة به أو المشترکة بینهما أو إلی جداره کذلک أو إلی هوائه کذلک
(قوله) (فإن صالحه علی الإبقاء علی الجدار صح مع تقدیر الزیادة أو انتهائها و المدة)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و غیرها و قد یظهر من التذکرة أن لا مخالف فیه من الخاصة و العامة و فی (المبسوط) جوازه علی إبقائه علی الجدار إذا کان الغصن یابسا و قال إن کان رطبا یزید فالصلح باطل لأنه مجهول فإنه یزید فی کل حال و لا یعرف قدره و الجماعة قالوا إن زیادته و انتهاؤها تعرفان بظن أهل الخبرة فلا جهالة (و قد یقال) إن الجهالة فی المعاوض عنه لا تمنع الصحة لکونها لا تمنع التسلیم بخلاف العوض و الحاجة تدعو إلی الصلح لکثرته فی الأملاک المتقاربة و فی القطع إتلاف و ضرر (و کیف کان) فلو فرض زیادة ما حکم بانتهائه علی خلاف العادة کان حکم الزائد حکم الأصل لما تعدی إلی المالک قبل الصلح و یمکن أن یعفی عن هذه الزیادة المتجددة کالأولاد الحادثة للمستأجر للغرفة و السمن الحادث لمستأجر الدابة و قالوا لا بد مع ذلک من تقدیر مدة الإبقاء فلا یجوز مؤبدا (قلت) لأنه هنا یفید فائدة الإجارة و کأنه فی المسالک متأمل فی ذلک حیث قال علی ما ذکره الجماعة
(قوله) (و کذا علی الإبقاء فی الهواء علی الأقوی)
کما هو خیرة الدروس و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و ظاهر التذکرة الإجماع علیه حیث قال عندنا خلافا للشافعیة و فی (الشرائع) لا یصح علی تردد و قال فی (المبسوط) إذا لم یکن الغصن معتمدا علی بناء صاحب الدار لم یجز لأنه بیع الهواء منفردا بناء علی أصله السابق من عدم جواز أفراد الهواء بالصلح تبعا للبیع و هذا هو الفارق بین الصلح علی إبقائه فی الهواء و علی الجدار
(قوله) (و کذا البحث فی العروق الممتدة و الحائط المائل إلی هواء غیره و الخشبة الواقعة علی ملک غیره)
الوجه فی ذلک کله یعرف مما مر
(قوله) (و یصح الصلح عن المجهول دینا کان أو عینا إذا لم یمکن معرفته کما لو طحن قفیز حنطة و شعیر ممتزجین و لو علم أحدهما لم یصح إلا أن یعلم صاحبه و یصح الصلح عن کل ما یصح أخذ العوض عنه و إن لم یجز بیعه کدم العمد و سکنی الدار)