(الثانی) لو وجد بناءه أو خشبته أو مجری مائه فی ملک غیره و لم یعلم سببه فالأقرب تقدیم قول مالک الأرض و الجدار فی عدم الاستحقاق (٤)
______________________________
و لصاحب السفل الاستکنان و تعلیق ما لا یتأثر به السقف المشترک کالثوب أما ضرب الوتد فی السقف فلا)
السقف المشترک یجوز لصاحب العلو الجلوس علیه و وضع الأثقال علیه علی المعتاد و لصاحب السفل الاستظلال و الاستکنان به لأنا لو لم نجوز ذلک لزم الضرر العظیم و تعطیل المنافع و قد قرب فی التذکرة أنه لیس لصاحب السفل تعلیق الأمتعة فیه سواء کان له ثقل یتأثر به السقف أو لا کالثوب و نحوه و مختاره هنا خیرة الدروس (و فی جامع المقاصد) أنه قریب لجریان العادة بذلک نعم لا یجوز ضرب الوتد قطعا و لو اختص به فله التصرف فی ملکه کیف شاء
(قوله) (فروع إذا استحق وضع خشبة علی حائط فسقطت أو وقع الحائط استحق بعد عوده الوضع بخلاف الإعارة)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و کذا التحریر و الفرق أن الإعارة إذن فی الوضع فلا تقتضی التکرار ما لم یصرح به و بعد انقضاء المأذون فیه لا یبقی استحقاق أما إذا کان الوضع مستحقا بعقد لازم إلی أمد معین فإنه یقتضی استحقاق الإعادة للقطع ببقاء الاستحقاق بعد السقوط بل یجبر علی بناء الجدار و الخصوصیة غیر ملحوظة
(قوله) (و لو خیف علی الحائط السقوط ففی جواز الإبقاء نظر)
و نحوه ما فی الإیضاح و الحواشی من عدم الترجیح و فی (التذکرة) أن الأقوی تحریم الإبقاء لما فیه من الضرر العظیم و فی (جامع المقاصد) أن الأصح جوازه لأن الإزالة ضرر و الضرر لا یزال بالضرر مضافا إلی أن له حق البقاء فیستصحب (و قد یقال) إن الضرر العظیم یزال بالضرر الأقل و فی البقاء ضرر علیهما فیکون مضارا أی قاصدا للضرر و قد تقرر أنه یمنع و لا فرق فی ذلک بین استحقاق الوضع و الإعارة ما لم یبذل الأرش فی الإعارة فتجب الإزالة حینئذ
(قوله) (الثانی لو وجد بناءه أو خشبته أو مجری مائه فی ملک غیره و لم یعلم سببه فالأقرب تقدیم قول مالک الأرض و الجدار فی عدم الاستحقاق)
کأن المسألة غیر محررة فی الکتاب و التذکرة بل فی جامع المقاصد لأنهما إما أن لا یعلما علی أیّ وجه وضع ذلک أو یدعی صاحب البناء و الخشبة الاستحقاق بصلح و نحوه و یدعی الآخر العاریة أو یدعی الأول أنه بحق و الآخر أنه عدوان فإن کان الأول ففی (المبسوط) أنهما إذا ملکا دارین و رأیا الخشب علی الحائط و لا یعلمان علی أی وجه وضع ثم انهدم السقف فإنه لیس لصاحب الحائط أن یمنعه من رده لأنه یجوز أن یکون قد وضع بعوض فلا یجوز الرجوع به بحال بلا خلاف و هو خیرة الدروس و فی (التحریر) فی استحقاق الاستمرار نظر و المخالف المحقق الثانی فی جامع المقاصد و قد رمی قول الشیخ بالضعف مع أنه نفی الخلاف فیه و ظاهره بین المسلمین و لعله لأن الاستحقاق یتوقف علی أمور کثیرة و الأصل عدمه و عدمها إلا أن یقال إن الظاهر ظاهر ید فتنقطع الأصول و إن کان الثانی و علیه تنزل عبارة الکتاب و التذکرة لأنهما فی الفرض سواء و إلا فمن لا یعلم سبب کون بنائه فی ملک الغیر ما دام لا یعلم الاستحقاق لا یدعیه فلا یتصور منه و لا من الآخر الذی هو مثله الیمین