مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ٤٩ - المطلب الثانی فی القرض

..........
______________________________
و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و الدروس و اللمعة) و سائر ما تأخر و کل من قال إن المقرض لیس له الرجوع فی العین فهو قائل بأنه یملک بالقبض فکانت الکلمة متفقة علی ذلک و فی (الخلاف و المبسوط و الغنیة و الشرائع و الدروس) و غیرها أنه لا یملک بالتصرف لأنه فرع الملک فلا یکون مشروطا به بل قال فی الغنیة أنه لا خلاف فی جواز التصرف بعد قبضه و لو لم یکن مملوکا لما جاز ذلک فیه و استدل علیه فی (الخلاف) بأنه إذا ملک جاریة جاز التصرف فیها فلو لم یملکه لم یجز له التصرف فیه فما نسب إلیه من القول بأنه إنما یملک بالتصرف لم یصادف محله و یرشد إلیه أن الشهید فی (الدروس) نسب المشهور إلی الشیخ و القول بالتصرف إلی القیل نعم قال فی (الخلاف) فی مسألة أخری بعد مسألتنا التی نص فیها علی أنه یملک بالقبض لا بالتصرف قال یجوز للمستقرض أن یرد مال القرض بلا خلاف و أما المقرض فعندنا أن له الرجوع فیه و لأصحاب الشافعی فیه قولان أحدهما مثل ما قلناه و منهم من قال إن قلنا یملک بالقبض فلیس له الرجوع و إن قلنا یملک بالتصرف فلیس له الرجوع بعد التصرف دلیلنا أنه عین ماله فکان له الرجوع فیه لأن المنع یحتاج إلی دلیل انتهی و لیس فی هذا ظهور و لا إشعار فی أنه إنما یملک بالتصرف کما ستعرفه عند بیان الثمرة و قد وقع مثله فی (المبسوط) قال بعد تصریحه بما نقلناه عنه و یجوز للمقرض أن یرجع فیه کما أن له أن یرجع فی الهبة مع أن أحدا لم ینسب إلیه الخلاف غیر صاحب التنقیح فإنه نسبه إلیه و لم ینسبه إلی الخلاف (و الحاصل) أن هذا القول لم نجده لأحد من طائفتنا و إنما نسب فی الخلاف و التذکرة إلی الشافعیة فی أحد قولیها و لهذا نفی الخلاف عما علیه الأصحاب فی (الغنیة و السرائر) و غیرهما کما عرفت و إن کان فهو شاذ نادر و لهذا أهمل الأکثر ذکره فلا معنی لما فی الریاض من نسبة القول بالملک بالقبض إلی الأشهر فلا أقل من أن یقول إنه المشهور کما فی (المسالک) و غیرها کما عرفت و إن کان فی النفس منه شی‌ء أیضا و یبقی الکلام فی هذا التصرف هل هو المسبوق بالعقد أو غیره فإن کان الأول کما هو ظاهر کلام الحاکمین له و کلام بعض الشافعیة المحکی عنه فإن کان کاشفا عن سبق الملک من حین القبض کما هو الظاهر مما حکاه فی الدروس عن هذا القائل قال إنه یجعل التصرف کاشفا عن سبق الملک مطلقا عاد النزاع لفظیا من حیث إن النماء حینئذ للمقترض علی القولین و إن قلنا أنه کاشف عن سبق الملک قبله بلا فصل أو ناقل قبل التصرف بلحظة کما فی العبد المأمور بعتقه عن الآمر غیر المالک کان النزاع معنویا لکن إنما صرنا إلی ذلک فی العبد المأمور بعتقه لمکان الضرورة و لا ضرورة هنا و لذلک ترک المحقق الثانی هذا التأویل و قال فی العبد المذکور أنه ثبت ملکه بالدلیل و ما نعرف وقته و لا موجبه و لا یضر ذلک و إن کان المراد بالتصرف المعنی الثانی أی غیر المسبوق بالعقد فلا مانع من حصول الملک به حینئذ لأنه حینئذ معاطاة فی القرض کالمعاطاة فی البیع و علی ذلک استمرت الطریقة فیکفی حینئذ فی جواز التصرف إذن المالک و لیس تابعا للملک و لا متوقفا علیه کما حررناه فی بیع المعاطاة بما لا مزید علیه و بذلک ینقدح دلیل المشهور کما ستعرف و علی کل حال فیحتمل أن یکون المراد بالتصرف التصرف المتلف للعین أو الناقل للملک أو یراد به مطلق التصرف کما حکی عن الشهید فی بعض تحقیقاته أو یراد التصرف المستدعی للملک کالتزویج و الإجارة و طحن الطعام و قد حکی فی (التذکرة) الوجوه الثلاثة عن بعض الشافعیة و لم یرجح شیئا و علی بعضها یعود النزاع لفظیا (إذا عرفت) هذا فاعلم أن إطلاق کلام أکثر الأصحاب ملکه بالقبض منزل لمکان ذکرهم العقد فی أول الباب علی ما إذا کان بعد العقد کما هو الشأن فی الصرف