و لو أخذ بالشفعة رجع علی الشفیع دون الضامن و البائع (١) و لو باع أو أقرض بشرط رهن عین أو مطلقا فضمن تسلیم الرهن لم یصح لأن الأصیل لا یلزمه ذلک (٢) و لو ضمن درک ما یحدثه المشتری من بناء أو غرس لم یصح لأنه ضمان ما لم یجب (٣) و فی ضمان البائع ذلک إشکال (٤)
______________________________
ذکر الاحتمالین من دون ترجیح و قال هنا إن الصحیح أن له الرجوع إلا أن یفرقوا بین الأمرین و الظاهر أنهما من واد واحد لا نجد بینهما فرقا فإن تبعض الصفقة الذی هو سبب الفسخ کان موجودا وقت البیع و المصنف فی المختلف رد کلام الشیخ بأن سبب الاستحقاق هو الفسخ لا الاستحقاق الذی کان فی بعضه و فیه نظر فتأمل و ینبغی ملاحظة ما تقدم فی الرد بالعیب
(قوله) (و لو أخذ بالشفعة رجع علی الشفیع دون الضامن و البائع)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن الشفیع إنما یأخذ من المشتری فیرجع علیه لا علی البائع لأن الثمن الذی تسلمه أخذه بحق و لم یبطل البیع فیه و لا علی الضامن لأن الذی ضمن عهدته هو الثمن المدفوع للبائع
(قوله) (و لو باع أو أقرض بشرط رهن عین أو مطلقا فضمن تسلیم الرهن لم یصح لأن الأصیل لا یلزمه ذلک)
أی لا یلزمه تسلیم الرهن بناء علی أن الشرط فی العقد اللازم لا یجب الوفاء به لأنه یقلب اللازم جائزا (قلت) قد تقدم أنه یلزم و یجب الوفاء به سلمنا لکن الجائز الثابت یصح ضمانه کالثمن فی زمن الخیار فالحق فی التوجیه کما فی جامع المقاصد أنه لا یستحق العین و إنما یستحق الاستیثاق بها و ذلک لیس بمال فیصح ضمانه
(قوله) (و لو ضمن درک ما یحدثه المشتری من بناء أو غرس لم یصح لأنه ضمان ما لم یجب)
کما فی المبسوط علی ما حکی و ستسمع ما وجدناه و الشرائع و التحریر و المسالک لأنه حین الضمان لم یکن مستحقا للأرش علی البائع و إنما استحقه بعد القلع و لکن سببه کان موجودا وقت الضمان و هو کون الأرض مستحقة للغیر و من ثم قال فی اللمعة إن الأقوی جوازه و کأنه مال إلیه أو قال به فی الروضة و احتمله فی التحریر علی ضعف و هو غیر بعید لما ذکر و لمسیس الحاجة إلیه و قضاء الضرورة به مضافا إلی ما سیأتی و لم یرجح فی التذکرة و المراد بدرک ذلک تفاوت ما بین قیمته ثابتا و مقلوعا لو ظهرت الأرض مستحقة و قلع المالک غرسه و خرب بنیانه
(قوله) (و فی ضمان البائع ذلک إشکال)
إذا قلع المالک غرس المشتری و بناءه فی الصورة المذکورة فلا ریب أن له الرجوع علی البائع بالأرش ضمن أم لم یضمن فعلی هذا لو ضمن البائع ذلک فهل یصح الضمان استشکل المصنف هنا و جزم فی المبسوط بعدم الصحة لأنه ضمان مجهول و ضمان ما لم یجب و نحوه ما فی التحریر و الإیضاح و المسالک و الروضة من أن الأقوی عدم الصحة و قرب فی التذکرة الصحة و قال نمنع کون المضمون غیر واجب و فی (الشرائع) أن الوجه الجواز أی الصحة قال لأنه لازم بنفس العقد و لعله أراد أنه إذا کان لازما له و إن لم یضمن کان ضمانه تأکیدا (و فیه) أنه إذا صح ضمان البائع لاجتماع شرائط الضمان صح ضمان غیره و إن لم یصح ضمانه لا یصح ضمان غیره فما الوجه فی تجویزه هذا و منعه ذاک و ضعفه فی المسالک و الروضة بأنه لا یلزم من ضمانه لکونه بایعا مسلطا علی الانتفاع مجانا ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرائطه التی من جملتها کونه ثابتا حال الضمان و هو معنی ما قلناه و تظهر الفائدة فیما لو أسقط المشتری عنه حق الرجوع بسبب البیع فیبقی له الرجوع بسبب الضمان لو قلنا بصحته و قد بالغ فی المبسوط حیث قال فإن شرطا ذلک فی نفس البیع بطل