و کذا المفلس کالحر لکنه لا یشارک (١) و لا یصح من الصبی و إن أذن له المولی (٢) فإن اختلفا قدم قول الضامن لأصالة براءة الذمة و عدم البلوغ و لیس لمدعی الأهلیة أصل یستند إلیه و لا ظاهر یرجع إلیه (٣)
______________________________
القرض و الهبة و البیع و سائر التصرفات المالیة نعم لو أذن له الولی فی الضمان فهو کما لو أذن له فی البیع و قضیة کلامهم فی المقام أن الحجر لا یثبت علیه إلا بحکم الحاکم و قد تقدم أنه المشهور و أنه لم یعرف الخلاف فیه إلا من الشهید فی اللمعة
(قوله) (و کذا المفلس کالحر لکنه لا یشارک)
أی لا یشارک المضمون له الغرماء فاسم لکن و ضمیر یشارک بالبناء للفاعل راجعان إلی المضمون له الذی دل علیه المقام فکأنه قال المفلس کالحر یصح ضمانه إذا رضی المضمون له لکنه لا یشارک الغرماء کما یأتی له فی قوله فإن اختلفا نعم قوله کذا مستدرک لا یکاد یتجه له وجه و الحکم مما لا ریب فیه إذ الحجر علیه إنما هو فی ماله لا فی ذمته
(قوله) (و لا یصح من الصبی و إن أذن له الولی)
قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (فإن اختلفا قدم قول الضامن لأصالة براءة الذمة و عدم البلوغ و لیس لمدعی الأهلیة أصل یستند إلیه و لا ظاهر یرجع إلیه)
أی فإن اختلف الضامن و المضمون له فی وقوع الضمان من الضامن حال الصبا أو حال الکمال قدم قول الضامن فی أنه کان صبیا وقت الضمان لأن الأصل براءة الذمة و کذا الأصل عدم البلوغ و لیس لمدعی أهلیة الضمان حین وقوعه و هو المضمون له أصل یستند إلیه و لا ظاهر یرجع إلیه یکون معارضا للأصلین کما نبه علی ذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و نحوه ما فی المبسوط و التحریر و حکی الشهید عن القطب أنه قال للمصنف إن معه أصل صحة العقد فقال یعارضه أصالة الصبا فیبقی أصالة البراءة سلیما عن المعارض فکأنه لا أصل انتهی فلیتأمل فیه و قال فی (جامع المقاصد) فإن قیل للمضمون أصالة الصحة فی العقود و ظاهر حال البالغ أنه لا یتصرف باطلا قلنا الأصل فی العقود الصحة بعد استکمال أرکانها لیتحقق وجود العقد أما قبله فلا وجود للعقد فلو اختلفا فی کون المعقود علیه هو الحر أم العبد حلف منکر وقوع العقد علی العبد و کذا الظاهر إنما یثبت مع الاستکمال المذکور لا مطلقا انتهی و هو جید جدا و فیه دقة لکن ینبغی فیما إذا اختلفا فی کون المعقود علیه الحر أن یقید فیما إذا کان باعه بظنه أنه العبد أو نحو ذلک و إلا فعلی إطلاقه لا یتجه و الحاصل أنه یقدم مدعی الفساد فی أرکان العقد حیث یکون أصل یستند إلیه أو ظاهر یعول علیه و قد صرح بذلک فی باب الإجارة و غیرها لکنه فی باب البیع فیما لو قال بعتک و أنا صبی قال إن احتمال تقدیم قول البائع یعنی مدعی الصبا فی غایة الضعف لأن أصالة البقاء مندفعة بالإقرار بالبیع المحمول علی البیع الصحیح شرعا فإن صحته تقتضی عدم بقاء الصبوة فلا یعد معارضا کما لا یعد احتمال الفساد معارضا لأصالة الصحة فی مطلق الإقرار بوقوع عقد البیع ثم قال (فإن قلت) أصلان قد تعارضا للقطع بثبوت وصف الصبوة سابقا (قلت) قد انقطع بالاعتراف بصدور البیع المحمول علی الصحیح إلی آخر ما قال و قد أطنب فی ترجیح ذلک و أطال و مثل ذلک قال فی باب الرهن فیما إذا قال الراهن أذنت لی فی البیع فبعت قبل رجوعک عن الإذن و قال المرتهن إنما بعت بعد الرجوع و قد بینا الحال فی ذلک هناک و نقضناه علیه فی المقامین (هذا) و لو انعکس الأمر کأن قال المضمون له ضمنت و أنت صبی و ادعی الضامن البلوغ قدم قول مدعی الصحة و هذا کله إذا لم یحصل العلم