فحینئذ یجب تأخیر ما تصرف فیه فإن قصر الباقی أبطل الأضعف کالرهن و الهبة ثم البیع و الکتابة ثم العتق (١)
______________________________
و الوجه فیه أنه لا یقصر عن التصرف فی مال الغیر فیکون کالفضولی و حینئذ فلا ینافیه منعه من التصرف المنافی لحق الغرماء إذ لا دلیل علی إرادة غیره و لأن عبارته لا تقصر عن عبارة السفیه المحجور علیه مع صحة تصرفه إذا لحقته إجازة الولی فلو کان الحجر یقتضی المنع من التصرفات و سلب الأهلیة لسقط به اعتبار عبارة السفیه فعلی هذا إذا أجازه الغرماء نفذ و إلا أخر إلی أن یقسم ماله لا یباع و لا یسلم إلی الغرماء فإن لم یفضل من ماله شی‌ء بطل و إن فضل ما یسعه صح و قد قلنا فی باب البیع أن الرد الذی یفسخ به الفضولی أن یقول فسخت فلو قال لم أجز کان له الإجازة بعد ذلک کما یشهد به الأخبار و به صرح الشهید فی باب النکاح بل هو ظاهر الأصحاب و اشتراط بعضهم عدم مسبوقیته بنهی المالک غیر جید علی إطلاقه و إلا فالغاصب و العبد منهیان شرعا عن التصرف فالأول فی مال الغیر و الثانی فی نفسه بل قد نقول إن هذا النهی مطلقا غیر مضر لکن قضیة کلامهم فی هذا المقام أن الغرماء لو صرحوا بالرد لا ینفسخ العقد فإنما یعتبر کلامهم فی الإجازة لا فی الرد و أن الواقع موقع المجیز هو بقاء شی‌ء من ماله یسع ذلک فإن حصل ذلک کان إجازة و إلا کان ردا و قد نبهنا علی ذلک فی باب البیع عند قوله و الأقرب اشتراط أن یکون مجیز فی الحال و بینا الحال فی ذلک و یتصور کون الشی‌ء فاضلا بارتفاع القیمة السوقیة و بإبراء بعض الغرماء من حقه و بتجدد مال و بموت بعض الغرماء فیرثه المفلس
(قوله) (فحینئذ یجب تأخیر ما تصرف فیه فإن قصر الباقی أبطل الأضعف کالرهن و الهبة ثم البیع و الکتابة ثم العتق)
أی حین إذا کان الحکم بکون التصرف موقوفا إلی أن ینظر هل تفضل العین التی تعلق التصرف بها أم لا یجب تأخیر ما تصرف فیه و قضی الدین من غیره فربما فضلت و وفی ما سواها بدینه و إن لم تف أمواله بدیونه و کان التصرف متعددا بطل الأضعف ثم ما یلیه فی الضعف کما هو خیرة التذکرة فی أول کلامه فعلی هذا فلو کان قد تصرف ببیع و کتابة و هبة و رهن و عتق و وقف أبطلنا أولا الرهن و الهبة لأنهما أضعف من الباقی باعتبار جواز الرهن من جانب المرتهن و کون الهبة موضوعة علی الجواز ثم البیع و الکتابة لأنهما و إن کانا لازمین من الطرفین إلا أن العتق أقوی منهما لکونه فی نظر الشارع علی التغلیب و لهذا کان من خواصه السرایة و لا یبعد أن یکون الوقف بمنزلة العتق لأن کلا منهما لا یقبل الفسخ بخلاف باقی العقود و احتمل الشافعیة احتمالا آخر استحسنه فی التذکرة و قواه فی (جامع المقاصد) و هو أن ینقض من تصرفاته الأخیر فالأخیر کما فی تبرعات المریض إذا زادت عن الثلث و وجهه أن المزاحمة إنما وقعت بین دیون الغرماء و التصرف الأخیر فیکون السابق ماضیا لعدم ما ینافیه قال فی (جامع المقاصد) و یمکن الفرق بین تصرفات المریض و هذه لأن الحجر علی المریض إنما هو فیما زاد علی الثلث فالتصرف الزائد علی الثلث هو الأخیر فیکون باطلا دون ما سواه بخلاف المفلس فإنه محجور علیه فی الجمیع فلا یظهر فرق بین الأخیر و غیره لأن الجمیع کالفضولی فإذا احتیج إلی بیع بعض الأعیان التی تعلق بها التصرف أمکن أن یقال جمیع التصرفات موقوفة و لا بد من إبطال بعضها و لا أولویة لبعض علی غیره بشی‌ء من الاعتبارین المذکورین من التقدم و التأخر و الضعف و القوة لأن المتقدم و المتأخر سواء فی کونهما موقوفین و الضعیف و القوی سواء فی کونهما غیر نافذین نعم لما لم یتصور فی العتق أن یکون موقوفا حکمنا بکونه مراعی