و لو نکل فالأقرب إحلاف المقر له لا الراهن (١) فیباع العبد فی الجنایة و الفاضل رهن (٢) أو العبد فیعتق (٣) و لو نکل المقر له احتمل الضمان لاعترافه بالحیلولة (٤) و عدمه لتقصیره بالنکول مع تمکین المقر بإقراره و المرتهن بنکوله (٥)
______________________________
فی المسألة
(قوله) (و لو نکل فالأقرب إحلاف المقر له لا الراهن)
کما فی الإیضاح و جامع المقاصد لأن الحق للمقر له و الراهن لا یدعی لنفسه شیئا و لا یجوز الحلف لإثبات مال الغیر و وجه إحلاف الراهن أنه المالک و الخصومة بینه و بین المرتهن و لأنه ینفی عن نفسه الضمان و خلاصه منه أمر مطلوب فإذا ردت علیه أی الراهن فهل ترد بعد علی المجنی علیه یحتمل ذلک لأن الحق له فلا ینبغی أن یبطل بنکول غیره و یحتمل العدم لأن الیمین لا ترد مرة بعد أخری و یأتی الکلام فیما إذا ردت علی المقر له فنکل
(قوله) (فیباع العبد فی الجنایة و الفاضل رهن)
إذا حلف المقر له الیمین المردودة ثبت الحق ففی المغصوب یأخذ المغصوب منه ماله و لم یتعرض له المصنف لظهوره و فی الجنایة یباع العبد إن استوعبته أو لم یمکن بیع ما تستدعیه الجنایة و الفاضل عنها من القیمة یکون رهنا و إن أمکن بیع مقدار الجنایة فالباقی کما کان رهن کما صرح بذلک کله فی جامع المقاصد فی بیان مختار المصنف (و قد یقال) إن الیمین المردودة إن کانت کالبینة أو کالإقرار کان الحال فیه کالحال فیما إذا قامت البینة أنه کان جانیا قبل أو أقر المرتهن بأنه کان جانیا کذلک فلا یصح الرهن فی شی‌ء منه و لا ینطبق ما فی المقام إلا علی القول بأنها لیست کأحدهما (و کیف کان) فهل لیس للمرتهن الخیار فی فسخ البیع إن کان الرهن مشروطا فی بیع لأن الفوات جاء من نکوله أم لا لأنه لم یسلم له الرهن و النکول عن الیمین أمر مندوب
(قوله) (أو العبد فیعتق)
العبد بالجر معطوف علی المقر له و لما کان الإقرار بعتقه لا یسمی فی عرف الفقهاء إقرارا له لأن شرط المقر له أن یکون ممن یملک الحق الثابت بالإقرار و العبد لا یملک نفسه إلا مجازا فقوله فی جامع المقاصد إن نظم العبارة لیس بحسن لأن العبد مقر له فیندرج فی قوله فالأقرب إحلاف المقر له فلا یحسن قوله بعد أو العبد فیعتق لأن ذلک تکرار بغیر فائدة مع إیهامه عدم اندراجه فی قوله المقر له لیس بحسن و لا صحیح بل هو جار علی قواعد الإقرار خال عن التکرار مشتمل علی إیماء إلی ذلک لا علی إیهام بخلاف ذلک أتی به عن عمد و قصد و إلا فما کان لیخفی علی المصنف مثل ذلک و قوله فیعتق بفتح الیاء و کسر التاء یقال عتق یعتق عتقا خرج عن الرق کما فی القاموس
(قوله) (و لو نکل المقر له احتمل الضمان لاعترافه بالحیلولة)
أی احتمل ضمان المقر لاعترافه بالحیلولة الموجبة لضمانه فلا یسقط الغرم الواجب بسببها بنکول المقر له کما هو خیرة الإیضاح و جامع المقاصد
(قوله) (و عدمه لتقصیره بالنکول مع تمکین المقر بإقراره و المرتهن بنکوله)
أی یحتمل عدم ضمان المقر لتقصیر المقر له بنکوله و فی (جامع المقاصد) أنه لیس بشی‌ء لأن تقصیره فی إثبات حقه علی المرتهن لا یسقط حقه علی الراهن علی أن النکول عن الیمین لا یعد تقصیرا لأن الیمین محذورة و الفرار عنها أمر مرغوب و عدم تقصیر الراهن بالإقرار لا یرفع ما وجب علیه بالعدوان السابق حیث رهنه و لم یخبر بالواقع و لعل غرض المصنف من تمکین المقر بإقراره الإشارة إلی معنی دقیق و هو أنا لو مکنا کل أحد من تحلیف الآخر علی نفی العلم فإن حلف و إلا قضی علیه بالنکول أو وجب علیه الرد لکان مثار الفساد و هو اجتراء الناس علی تحلیف أصحاب المروات و الدیانات أو إلزامهم بالغرامات کأن یقول هذا الکتاب أو هذا