مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ١٢٢ - الفصل الثالث فی العاقد

و لو أذن فی الهبة فوهب فرجع قبل الإقباض صح الرجوع علی إشکال ینشأ من سقوط حقه بالإذن و عدمه (١)
______________________________
البیع و الشرط عندنا و فی الثانی قطعا لعموم قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم المؤمنون عند شروطهم و لا فرق فی ذلک بین أن یکون الدین حالا أو مؤجلا و مثله فی الجواز عندنا کما فی التذکرة ما لو کان الدین مؤجلا فأذن المرتهن فی البیع بشرط أن یجعل ثمنه من حقه فإنه یلزم الشرط لأنه شرط سائغ تدعو الحاجة إلیه و ظاهره الإجماع علیه و المخالف الشیخ فی الخلاف قال یکون الثمن رهنا و لا یلزمه الوفاء بتقدیم الحق قبل الأجل و نحوه ما فی المبسوط (قلت) و مثل اشتراط کون القیمة رهنا ما إذا اتفقا علی نقل الوثیقة إلی عین أخری و احتمال المنع فی هذا متوجه لأنه یمتنع البدل مع بقاء الأول إلا أن یخاف علیه من الفساد فیقوی احتمال الجواز لأن الحق لا یعدوهما فتأمل و أما إذا أعتق المرتهن بإذن الراهن کما أشار إلیه المصنف بقوله و بالعکس فالحکم فیه ظاهر کما فی جامع المقاصد (قلت) إن کان المرتهن أعتقه عن نفسه بنی علی أنه هل ینتقل إلیه بالصیغة أو قبلها آنا یسیرا أو بالإذن و إن کان عن المالک فکالأصل و یبنی الحال فیه علی قبوله التوکیل و الظاهر أنه یقبله فلیلحظ فی محله و إذا باع المرتهن بإذن الراهن قبل حلول دینه جاز و یکون الثمن رهنا حتی یحل الدین و لا (فلا خ ل) یجوز للمرتهن التصرف فیه کما صرح به جماعة کثیرون منهم المصنف فیما یأتی و قیل لا یکون رهنا حکاه فی جامع الشرائع
(قوله) (و لو أذن له فی الهبة فوهب فرجع قبل الإقباض صح الرجوع علی إشکال ینشأ من سقوط حقه بالإذن و عدمه)
أی ینشأ الإشکال من التردد فی سقوط حق المرتهن بالإذن و عدمه و وجه التردد أن الإذن فی المسقط یدل علی الرضا بالسقوط فیمکن عده مسقطا (و فیه) أن المنافی للرهن هو المقتضی للسقوط لا الرضا به قال فی (جامع المقاصد) فالأصح صحة الرجوع و به جزم فی (التذکرة) و لم یرجح صاحب الإیضاح و لا الشهید فی حواشی الکتاب للتردد الناشی من أن التصرف الناقل لا یجامع الرهن فإذا أذن و أوقع الراهن فقد رفع لازم الرهن و رفع اللازم یستلزم رفع الملزوم فیسقط حقه و من أن المسقط هو النقل فعلا لا إمکانه و الإذن إنما أفادت الثانی لا الأول و نحن نقول إذا أذن المرتهن و رجع فإما أن یأذن فی تصرفات ناقلة کالبیع و الهبة المقبوضة أو غیر ناقلة کالهبة الغیر المقبوضة و الوطء مثلا و علی التقدیرین فالرجوع إما قبل إیقاع التصرفات أو بعده و علی التقادیر فالراهن إما عالم بالرجوع أم لا و کذلک الحال فیما إذا أذن الراهن للمرتهن و رجع کذلک فإذا أذن المرتهن فی تصرف ناقل ثم رجع قبل إیقاعه مع علم الراهن به فهو کما إذا لم یأذن و لا یسقط حقه بذلک صرح بذلک فی المبسوط و غیره و أما إذا رجع و لم یعلم الراهن فباع و تصرف ففی المبسوط أن البیع باطل و الرجوع صحیح و فیه نظر إذ الظاهر أنه من باب عزل الوکیل و لم یعلم حتی تصرف و لو أذن له فی البیع أو الهبة فباع بشرط الخیار أو وهب و لم یقبض فرجع المرتهن ففی الأول یحتمل عدم الصحة لأن مبنی البیع علی اللزوم و النقل و الخیار عارض إنما یظهر أثره فی حق من له الخیار و یحتمل الصحة لأن العقد لم یلزم و یقوی الإشکال فیما إذا کان الخیار أصیلا کخیار المجلس و لعل الأقوی فیهما عدم الصحة کما لعله یفهم من کلام الإیضاح و جامع المقاصد و أما الثانی و هو ما إذا وهب و لم یقبض فإنه یصح له فیه الرجوع بلا إشکال لأن الإذن لیست مسقطة بمجردها قطعا لما عرفته فیما إذا أذن و رجع قبل الإیقاع فالمسقط إنما هو العقد