مفتاح الکرامة في شرح قواعد العلامة(ط - دار الاحیاء التراث) - الحسیني العاملي، سید جواد - الصفحة ١١٦ - الفصل الثالث فی العاقد

فلو بادر أحدهما بالتصرف لم یقع باطلا بل موقوفا (١)
______________________________
بعد الإجماعات الخبر المذکور المشهور المؤید بالأمور الاعتباریة من التعریض للإبطال و بما ذکر فی التذکرة و المسالک و غیرها من وجه الحکمة و هو تحریک الراهن إلی الأداء إذ لو جاز له الانتفاع و لو فی الجملة لانتفت الفائدة إلی آخر ما ذکروه و الروایة المشار إلیها حسنة الحلبی أو صحیحته و صحیحة محمد بن مسلم حیث تضمنتا أنه إن قدر علیها خالیا لا بأس و هما محمولتان علی التقیة کما أشار إلیه فی المبسوط و قد مال إلی العمل بها المولی الأردبیلی و الخراسانی و جزم بها الکاشانی و البحرانی معتضدین بما احتمله فی (التذکرة) حیث قال بعد حکایته فیها کلام المبسوط و قال إنه یشعر بعدم الخلاف عندنا قال و یمکن الاحتجاج للجواز بقوله علیه السلام الظهر یرکب و بروایة السکونی و ساقها و بأن التعطیل ضرر قال المولی الأردبیلی بعد نقل کلامه هذا یشم منه رائحة الجواز قلت ما کنا لنعدل عن المعلوم من کلامه إلی المشموم الموهوم فإنه صرح فی أول البحث الثالث فی الرد علی الشیخ حیث جوز التزویج و استدل بعموم قوله جل شأنه (وَ أَنْکِحُوا الْأَیٰامیٰ مِنْکُمْ) بأن الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف فی الرهن ثم إن کلامه هذا الذی استندوا إلیه قد یشعر أوله بدعوی الإجماع علی المنع حیث نسب الجواز إلی الشافعی و مالک فی روایة عنه و نسب إلی الشیخ المنع و قال إن کلامه یشعر بعدم الخلاف کما سمعته آنفا (سلمنا) لکنه ما عساه یجدی موافقة التذکرة لهم فی أحد محتملاتها مع ما سمعته من الإجماعات لکن هؤلاء ما عدا الأردبیلی لا یبالون بالإجماعات أصلا (و مما ذکر) یعلم حال ما ذکره المصنف فی التذکرة و الشهید فی الدروس و أبو العباس و الصیمری و الشهید الثانی و غیرهم من جواز التصرف بما یعود به النفع علی المرتهن کمداواة المریض و رعی الحیوان و تأبیر الفحل و ختن العبد و خفض الجاریة إن لم یؤد إلی النقص إلا أن یقال بحصول الإذن بذلک بالفحوی و لکنه حینئذ خروج عن الفرض لأن محله التصرف الذی لم یتحقق فیه إذن أصلا و لیعلم أنه لا یجبر علی المداواة و نحوها بخلاف النفقة و کان الرعی منها و فی معناه سقی الأشجار و مئونة الجدار و تجفیف الثمار و أجرة الإصطبل و البیت الذی یحفظ فیه المتاع المرهون کما سیأتی ذلک فی کلام المصنف فی أثناء الفصل السادس فی اللواحق
(قوله) (فلو بادر أحدهما بالتصرف لم یقع باطلا بل موقوفا)
إذا تصرف الراهن بما یمنع منه فإن کان بعقد أو بعتق کان موقوفا علی إجازة المرتهن کما فی (النهایة و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و اللمعة و المقتصر و غایة المرام و المیسیة و إیضاح النافع و المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض) لعموم أدلة العتق السالمة عن المعارض لأن المانع قد زال بالإجازة و ذلک لا ینافی تنجیز العتق (العقد خ ل) کسائر العقود التی یشترط فیها ذلک لأن التوقف الممنوع منه هو توقف المقتضی علی شرط لا علی زوال مانع و الفرق بین المراعی و الموقوف أن ما یتوقف علیه الحکم بالصحة فی الموقوف یکون جزء سبب و فی المراعی یکون کاشفا عما هو صحیح فی نفس الأمر (و قد یقال) إنه إذا کان منهیا عنه مع اشتراطه بالقربة کیف یمکن الحکم بالصحة مضافا إلی الأصل و أنا لا نجد عموما فی أدلة لزوم العتق بحیث یشمل ما نحن فیه (و قد یجاب) بأن متعلق النهی هو التصرف و لیس مجرد إیقاع الصیغة تصرفا کما أشرنا إلیه آنفا و بیناه فی باب الفضولی و یشهد علی ذلک أن الشیخ جوز فی المبسوط و الخلاف