فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٠ - استصناع آيت الله سيد هاشمى شاهرودى
ساخت آن است و عين آن كالا غرض سفارش دهنده است، نه عمليات ايجاد آن، بلكهبا قطع نظر از عين كالا، عمليات ايجاد آن ماليتى ندارد. بنابر اين، دراينجا دو مال وجود ندارد كه يكى عمل سازنده و ديگرى عين كالاى ساخته شده باشد، بلكه فقط يك مال وجود دارد و آن :كالاى ساخته شده يا عمل سازنده آن است كه عين كالا، نتيجه و نما و فايده آن مىباشد. براين اساس، نمىتوان گفت در اين جا دو سبب و دو انشاء معاملى تحقق يافته است؛ يكى تمليك عمل ايجاد كالا با عقد اجاره و ديگرى تمليك خود كالاى توليد شده با شرط ضمن عقد. بلكه كالاى ساخته شده، به مثابه نما و منفعت عمل سازنده است ـ كه دراين صورت براساس وجه پيشين، اجاره اين عمل صحيح است و يا كالاى ساخته شده، به مثابه نماء و منفعت عمل سازنده نيست ـ و درست همين است ـ كه دراين صورت، تمليك عمل با عقد اجاره و تمليك خود كالا باشرط ضمن عقد درست نيست؛ زيرا در اين جا دومال وجود ندارد و اجاره كردن چيزى كهماليت ندارد، درست نيست. عمل ايجاد كالا اگر تملك آن كالا رابراى سفارش دهنده در پى نداشته باشد، ماليت ندارد. بنابراين، معامله مزبور درواقع به يك سبب باز مىگردد و آن تمليك كالاى ساختهشده است با صيغه ءشرط.
از اين سخن روشن مىشود كه توجيه استصناع براساس اجاره و جعاله در قبال تمليك كالاى ساخته شده به سفارش دهنده، نيز باطل است؛ چرا كه عمل تمليكْ ماليت مستقلى جداى از كالاى تمليك شده(عين مملّكه) ندارد و گرنه مىتوان هر بيعى را به اجاره برگرداند.
توجيه چهارم:
استصناع، تركيبى از چند عقد است. به طور متعارف، استصناع بدين صورت است كه: سفارش دهنده، سازنده را وكيل مىكند كه مواد اوليه كالا را براى او بخرد و آن را به گونه اى كه وى مىخواهد،بسازد. براين پايه، استصناع اولا مشتمل بروكالت است؛ ثانياً مشتمل برخريد ماده اوليه به وكالت از سوى سفارش دهنده است و ثالثاً مشتمل بر اجاره سازنده است براى ساخت كالا بدان گونه كه سفارش دهنده مىخواهد با تعيين اجرتى كه دو