اين تحليل ـ و نيز تحليلى كه براساس بيع سلم صورت گرفت ـ اگر درست باشد، براساس آن،الزام سازنده به ساخت كالا وجهى ندارد مگر اين كه شرط ضمنى در اين مورد وجود داشته باشد. همچنين اصل تحليل استصناع براساس بيع، مستلزم آن است كه‌اگر بعد از پايان ساخت كالا معلوم شد اين معامله باطل بوده ا ست، سفارش دهنده مسوءول خسارتى كه از ناحيهركود و عدم فروش كالا متوجه‌سازنده شده نباشد، در حالى كه سفارش دهنده ـ در عرف ـ مسوءول اين خسارت است؛ اين مسوءوليت با تحليل استصناع براساس اجاره‌و شبه اجاره سازگار است نه بابيع؛ گويا عمل سازنده از ناحيهسفارش دهنده كه دستور انجام آن را داده ضمانت شده است و اين همان مطلبى است كه در توجيه سوم به بحث مى‌گذاريم.

توجيه سوم:

استصناع،عقد اجاره يا شبه اجاره مانند جعاله است، سفارش دهنده، سازنده را براى ساختن كالايى كه برآن توافق كرده اند، اجاره مى‌كند. در اين صورت، به تبع اين كه سفارش دهنده به سبب اجاره مالك عمل سازنده مى‌شود، كالاى ساخته شده نيز ملك او خواهد بود.

امتياز اين توجيه آن است كه در صورت بطلان عقد، وجه ضمان سفارش دهنده نسبت به عمل سازنده را روشن مى‌كند. كالاى ساخته شده از آن ِسفارش دهنده خواهد بود و او ضامن اجرت عمل سازنده به اندازهمتعارف (اجرة المثل) است كه لامحاله برابر باقيمت همان كالاى ساخته‌شده مى‌باشد.شايد از همين روى برخى از حقوقدانان معاصر، استصناع را از جمله عقود اجارات قرار داده‌اند. (١٥)

ممكن است اشكال شود كه لازمه اجاره دانستن استصناع آن است كه تلف كالاى ساخته شده، قبل از تحويل آن، از مال سفارش دهنده باشد نه سازنده، در حالى كه اين برخلاف ارتكاز عرفى در باب استصناع است؛پاسخ آن است كه اعتبار تحويل اين گونه عمل اجاره اى، به تحويل دادن كالاى ساخته شده است نه به مجرد ساختن آن؛ بنابر اين در

(١٥) شرح مجلة الاحكام العدليه،ص٢١٩.