استصناع چكمه و كفش و ظروف چوبى و رويى و آهنى و مسى جايز نيست، و اگر چنين سفارشى صورت گرفت، عقد آن صحيح نيست و سازنده اختيار دارد كه آن را به سفارش دهنده بدهد يا ندهد،و اگر آن را داد، سفارش دهنده اختيار دارد، آن را بپذيرد يا رد كند. (٣)

هيچ يك از فقهاى پس از شيخ طوسى متعرض اين مسأله با عنوان «استصناع» نشده اند، اگر چه از برخى از سخنان ايشان در مباحث سلف و شروط آن و موارد درستى و نادرستى آن، بطلان عقد سفارش ساخت برمى آيد.

اگر آنچه ميان سفارش دهنده و سازنده، واقع شده، صرف و عده خريد كالايى در صورت ساخت آن باشد، بدون شك اين وعده نه عقد است و نه امرى كه وفاى به آن واجب باشد. اما آنچه در ارتكاز عرفى و عقلايى وجود دارد، غير ازاين است، و دست كم در پاره اى ازموارد استصناع، التزام و عقد و مسوءوليت طرفينى ميان سفارش دهنده و سازنده ديده مى‌شود، مبنى براين كه سازنده، كالا را براى سفارش دهنده بسازد و سفارش دهنده نيز آن را تحويل بگيرد و خريد آن را تضمين كند.اين حالت در اكثر موارد استصناع به وضوح ديده مى‌شود، خصوصاً با توجه به گسترش امروزى اين گونه معاملات و اين كه اگر سفارش دهنده ملتزم به گرفتن كالا نباشد، خطر و خسارت فراوانى متوجه سازنده خواهد بود. با در نظر گرفتن توليد انبوه كالاى ساخته شده يا ساخت آن برطبق ذوق و سليقه خاص سفارش دهنده، اگر وى ملتزم به گرفتن آن نباشد، سازنده قطعاً زيان خواهد ديد. پس در اين مسأله بايد بحث شود كه آيا مى‌توان استصناع را ـ ولو فى الجمله ـ در قالب يكى از عقد هاى الزام آور گنجانيد يا چنان كه از ظاهر سخنان شيخ طوسى برمى آيد چنين امرى ممكن نيست؟

(٣)المبسوط،ج٢،ص١٩٤.