فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٩ - استصناع آيت الله سيد هاشمى شاهرودى
در اين جا به طرح دو اشكال و پاسخ آنها مىپردازيم:
اشكال اول: چه مانعى وجود دارد كه بگوييم: در اين مقام، سفارش دهنده مالك حق ساخت و تهيه آن كالا توسط سازنده مىشود و در قبال آن، سازنده مالك حق خريد آن از سوى سفارش دهنده مىگردد؟ براين اساس،هريك ازاين دو، ديگرى را به پرداخت حق خود ملزم مىكند و در اين صورت، التزام مذكور، متعلق به يك رابطه وضعى است يا پى آمد آن ايجاد يك رابطه وضعى است و بنابراين، عقد خواهد بود.
پاسخ:پذيرش اين سخن فرع برآن است كه هريك از اين دو عملى كه دو طرف در قبال يكديگر ما لك آن مىشوند، ماليت داشته باشد تا تمليك آن را بتوان تصور كرد، و در اين صورت، استصناع همان عقد اجاره خواهد بود، مانند آن كه كسى را براى دوخت پيراهنى اجاره كنند و در قبال آن مثلا فرزندش را با سواد كنند. تمليك يا اختصاص، فقط در اموال انشا مىشود و تطبيق آن برمورد استصناع چنان كه در بررسى توجيه سوم يا چهارم شرح خواهيم داد، با اشكال مواجه است. به هرحال، اين توجيه، به همان نظريه تركيب استصناع ازدو عقد بيع و اجاره و اين كه استصناع عقد مستقلى خارج از اين دو عقد نيست، باز مىگردد.
در ادامه اين مقال بحث بيشترى در باره لزوم اين گونه التزام ها خواهد آمد.
اشكال دوم:از پاره اى از روايات كه در باب «نهى از بيع ماليس عندك» آمده است، چنين استفاده مىشود كه هر معاقده و يا گفتگويى براى خريد كالايى كه فروشنده بايد در آينده آن را تهيه كند ـ يعنى فعلا نزد او آماده نيست ـ شرعاً نادرست است مگر اين كه هريك از دو طرف بعد از تهيه آن كالا مختار باشند كه آن را بفروشد يا نفروشد و بخرد يا نخرد. براين پايه، وجوب خريد كالاى ساخته شده براساس مقاوله اوليه برشخص سفارش دهنده، خلاف مفاد اين روايات بوده و محكوم به فساد و بطلان است.
در روايت صحيح معاوية بن عمار آمده است:
قال: قلت لابي عبداللّه (ع): يجيئنى الرجل يطلب مني بيع الحرير وليس