فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٥٩ - بدل حيلوله از نگاه امام خمينى محمد رحمانى
نمىتواند دست رسى به آن داشته باشد مىتواند موضوع قاعده اتلاف باشد. دراين باره مىنويسد:
ممكن است آنچه درباره قاعده على اليد(دلالت آن بربدل حيلوله) گفته شد نسبت به قاعده اتلاف نيز گفته شود؛ چون عنوان اتلاف مال ديگران موضوع ضمان و غرامت نيست؛ بلكه جدا شدن مالك از مال خويش براى هميشه موضوع ضمان در قاعده اتلاف است. اين درصورتى كه مال موجود باشد نيز با توجه به مناسبات و مرتكزات عقلا ـ اگر براى هميشه رابطه مالك و مال قطع گردد و ياحتى اگر احتمال برگشت آن به گونه اتفاقى برود ـ موضوع ضمان(بدل حيلوله) است. (١٩)
استدلال به قاعده اتلاف بربدل حيلوله ممكن است از جهاتى مورد اشكال قرار گيرد؛ ازجمله:
اشكال اول:موضوع قاعده اتلاف تباه شدن مال است و با وجود مال، چيزى تلف نشده تا موضوع ضمان باشد. امّا سلطنت اگرچه اتلاف نسبت به آن صادق است؛ ليكن مال نيست. محقق نائينى دراين باره مىفرمايد:
قاعده اتلاف دلالت دارد برضمان مالى كه تلف شده؛ اما سلطنت مال نيست. (٢٠)
نقد و بررسى:اين اشكال برحضرت امام وارد نيست؛ زيرا ايشان مىفرمايد: ملاك صدق مفهوم «عهده» و «ذمه» در باب ضمانات، عرف و عقلا هستند و از سوى ديگر مىفرمايد: ملاك ضمان درقاعده اتلاف صدق عنوان اتلاف مال نيست تا با وجود مال، موضوع ضمان صادق نباشد؛ بلكه موضوع، قطع رابطه مالك و مال اوست و اين موضوع درمورد بحث صادق است.
از طرفى عقلا براى سلطنت و درا ختيار بودن مال ارزش وماليت قائلند و شخصى را
(١٩) كتاب البيع،ص٤٣٣.
(٢٠) محقق نائينى، المكاسب و البيع،ج١،ص٣٧٣.