كه موجب جدايى مالك از مالش شده، ضامن مى‌دانند. از اين رو براو لازم است اين سلطنتِ از دست رفته را برگرداند و اين ممكن نخواهد بود؛ مگر با دادن بدل؛ زيرا همان گونه كه گذشت با تصرف عدوانى دريك مال، چهار حيث و جهت از مالك گرفته شده است:

الف) حيث و خصوصيت شخصى مال كه تنهااز راه استرداد اصل مال ممكن است.

ب) خصوصيت نوعى مال كه تنها با دادن مثل تأمين مى‌شود.

ج) حيث ماليت كه با پرداخت قيمت تأمين مى‌گردد.

د) حيث سلطنت و در اختيار بودن كه با دادن بدل، جبران مى‌شود.

بنابراين از نظر عقلا و عرف، ضامن بايد براى تأمين سلطنت از دست رفته بدل را بدهد؛ هرچند مال برآن صادق نيست.

اشكال دوم:برخى از فقيهان دربحث خارج فقه درمقام رد استدلال به قاعده اتلاف فرموده اند:

اگر اين دليل پذيرفته شود بايد درتمام موارد اتلاف سلطنت،قائل به ضمان شويم؛ حال آن كه مشهور فقها ـ كه بدل حيلوله را قبول دارند ـ اين ضمان را ويژه موارد تعذّر عينى دانسته اند. (٢١)

پاسخ:هرچند قدر متيقن از موارد بدل حيلوله موردى است كه وصول مال موجود متعذر است؛ ليكن براساس مبناى حضرت امام كه‌عهده و ضمان را امرى عرفى و عقلايى مى‌داند و ضمان به قاعده اتلاف را داير مدار اتلاف مال نمى‌داند، درصورتى كه اميد برگشت مال نيز هست، بدل حيلوله راه دارد؛ زيرا ملاك ضمان به بدل حيلوله در صورت اول دراين جا نيز هست؛ مگر مدت فاصله ميان مال و مالك بسيار كم باشد و ضرر نيز از نظر عرف قابل مسامحه باشد.

(٢١) آية اللّه‌ وحيد خراسانى،درس خارج فقه مكاسب،تاريخ ٣/٨/٧٣(نقل به مضمون).