فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٧٧ - بدل حيلوله از نگاه امام خمينى محمد رحمانى
پيش از رسيدگى به ادله نظريه امام خمينى شايسته است منشأ اقوال مورد تحليل قرار گيرد تا زمينه براى نقد و بررسى بيشتر فراهم آيد.
پيش از اين گفته شد كه فقها در چگونگى تصرف مالك در بدل حيلوله اختلاف كرده اند. بعضى بدل را ملك مالك دانسته اند و برخى ديگر اباحه تمام تصرفات را براى مالك قائل شده اند. پرواضح است كسانى مىتوانند نظر سوم را بپذيرند كه دراين بحث، بدل را ملك مالك بدانند. درغير اين صورت چون بدل ملك مالك نشده برملك ضامن باقى است و با رفع تعذر، عنوان بدل حيلوله نيز منتفى مىشود؛ درنتيجه به ملك ضامن برمى گردد.
اما نسبت به قول اول و دوم ريشه اختلاف دراين است كه تعذر دست يابى به مال، حيث تعليلى است و يا تقييدى. درصورت دوّم بدل حيلوله مقيد شده به وجوب تعذر؛ پس تاهنگامى كه اين قيد باشد بدل حيلوله موضوع دارد و با رفتن اين قيد موضوع هم منتفى مىشود. درنتيجه بدل كه به عنوان بدل حيلوله پيش مالك بود وجميع تصرفات براى او مباح بود، به ضامن برمى گردد.
ازاين تحليل، ريشه و منشأ اختلاف ديگرى نيز روشن مىشود و آن اين كه برخى از فقها فرموده اند: ضامن حق ندارد مال اصلى را حبس و نگهدارى كند و بگويد تا بدل به من داده نشود مال را به مالك رد نمىكنم. دربرابر اين گروه، بعضى ديگر فرموده اند: اين حق ضامن است ريشه اين اختلاف اين است كه آيا با رد بدل، معاوضه قهرى محقق مىشود؟ به اين معنا كه بدل ملك مالك اصلى و مال اصلى، ملك ضامن مىشود. درنتيجه به هنگام رفع تعذر، هريك از دو نفر حق دارند تا ديگرى ملك اورا نپرداخته مال او را حبس كند.
امام خمينى چون معاوضه قهرى را بارد بدل قبول ندارد، بلكه رد بدل را جهت تأمين سلطنت از دست رفته مالك مىداند، بنابر اين بدل را ملك مالك نمىداند؛ درنتيجه رد آن به مالك از سوى ضامن واجب است.
واما آيا رد به مجرد رفع تعذر واجب است و يا به هنگامى كه مالك، بدل را به ضامن داد رد مال واجب مىشود؟
با اين كه حضرت امام تعذر وصول مالك را به مال حيثيت تعليليه مىداند نه تقييديه و