فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ١٥ - استصناع آيت الله سيد هاشمى شاهرودى
يا كالى اسم مفعول است مثل دافق كه بروزن فاعل است، ولى معناى مفعول دارد ـ جهيده ـ، كه در اين صورت، در حديث اضمار وجود ندارد. (١٣)
اگر كالى را به معناى دين بدانيم، به حديث «نهى عن بيع الدين بالدين» برمى گردد كه از طريق ما نقل شده است.
د:اگر مدرك ادعاى ياد شده، اجماعى باشد كه بيشتر فقها آن را ذكر كرده اند؛ احتمال مدركى بودن آن هست. شايد اجماع كنندگان به برخى از روايات گذشته استناد جسته باشند؛ پس چنين اجماعى نمىتواند كاشف از قول معصوم(ع) باشد.
براساس موارد ياد شده، گرفتن ثمن در مجلس عقد، شرط صحت بيع كلّى در ذمه ـ بيع سلم ـ نيست و در نتيجه در استصناع نيز خريد كالاى ساخته شده به صورت سلف درست است و لو ثمن آن در مجلس عقد پرداخت نشود و پس از تحويل كالا پرداخت گردد و طرفين، اين معاوضه را به عنوان بيع انجام داده و اسمى از سلف نبرده باشند.
نقد اين توجيه:
انصاف آن است كه اين توجيه، تمام نيست؛ زيرا اجماعمذكور نزد فقهاى اماميه و فقهاى اهل سنت به اندازه اى واضح است كه احتمال نمىرود همه اجماع كنندگان به روايات و وجوه گذشته كه فقط در بعضى ا ز اشارات و تعبيرات علامه حلى آمده است،ناظر بوده و تمسّك كرده باشند،بلكه مىتوان ادعا كرد كه در اين مورد سيره متشرعان بلكه سيره عملى تمام مسلمانان براين بوده است و ارتكاز عملى آنان چنين بوده كه خريد چيزى به عنوان سلف در ذمه ديگرى تا در همان مجلس عقد بهاى آن را نپرداخته باشد،صحيح نيست.
بلكه شايد بتوان گفت هرگاه عوضين هردو در ذمه و به صورت موءجل باشند، سيره عقلا، نيز وقوع بيع و معاوضه را نمىپذيرد. چنين قراردادى شبيه نوعى وعده گذارى و
(١٣) مسالك الافهام،ج٣،ص٢٢٢، موءسسة المعارف الاسلاميه.