[٣٠٤٩] «مسألة ٥٢: لو بذل له مالاً ليحجّ به فتبين بعد الحجّ أنه كان مغصوباً، ففي كفايته للمبذول له عن حجّة الإسلام وعدمها وجهان: أقواهما العدم(١)، أمّا لو قال: حجّ وعليّ نفقتك(٢) ثمّ بذل له مالاً فبان كونه مغصوباً فالظاهر صحّة الحجّ وإجزاؤه عن حجّة الإسلام لأنه استطاع بالبذل. وقرار الضمان على الباذل في الصورتين عالماً بكونه مال الغير أو جاهلاً(٣).
_______________________________________
(١) وهو الصحيح، خلافاً لبعض حيث ذهب إلى الإجزاء، لأنه بذل له ما يجوز له التصرف فيه لفرض أن المبذول له غير عالم بالغصبية، فتصرفه في هذا المال جائز ظاهراً فيكون مجزياً.
ولكن هذا الجواز جواز ظاهري، فإنه لم يكن للباذل التصرف في هذا المال المغصوب بالبذل أو غيره، غاية ما في الأمر لو تصرف المبذول له مع عدم علمه فهو معذور في التصرف، فهو ليس بذل ممن له البذل بعد انكشاف الواقع وتبين أنه لم يكن بذل في المقام وأن الذي كان إنّما هو تخيل البذل.
(٢) من غير تقييد للبذل بهذا المال ثمّ في مقام التطبيق الخارجي أعطاه المال المغصوب، صح الحجّ وأجزأ عن حجّة الإسلام، بدعوى صدق البذل له.
وفيه: إنّ هذا كسابقه، إذ إن البذل لا يتحقق بمجرد إنشاء القول والوعد، وإنما يتحقق بالبذل الخارجي فكيف بدونه يتحقق البذل ويصدق أنه بذل له الزاد والراحلة؟ وإن كان البذل الإنشائي قد تحقق.
إذن فالبذل إنّما يتحقق بالبذل الخارجي، والمفروض أنه بذل مالاً مغصوباً، ووجوده كعدمه فلا بذل، كما لو قال له: حجّ وعليّ نفقتك، ولم يعطه مالاً أو زاداً وراحلة، فهل يكون بذلك مستطيعاً؟! طبعاً لا يكون مستطيعاً ولا يجب عليه الحج، فلا فرق في بذل المال المغصوب خارجاً بين أن يكون ذلك عقيب قوله: بذلت لك الحجّ، أو لا، في عدم كونه مستطيعاً بذلك، فلا يكون مجزياً.
(٣) لا شك في ضمان كل من الباذل والمبذول له هذا المال لقاعدة اليد، فالباذل ضامن لأنه الغاصب والمال تحت يده عالماً كان أو جاهلاً بالغصب، والمبذول له يضمن بما أنه أتلف المال، فللمالك الرجوع عليه، كما له أي للمالك الرجوع على الباذل أيضاً.
ولكن لو رجع المالك على الباذل وضمن الباذل هذا المال، هل للباذل الرجوع على المبذول له أو لا؟
الصحيح الثاني، لان المبذول له أقدم على صرف هذا المال بغير ضمان، فليس للباذل الرجوع عليه لأن الإتلاف كان بأمره ومستند إليه.
وأما لو رجع المالك على المبذول له فضمن لأنه ضامن كما تقدم لأنه الذي أتلف المال رجع المبذول له على الباذل فيه لا محالة، لأنه ضامن بقاعدة اليد، وليس هنا ما يوجب سقوط الضمان عنه.
ومن هنا يظهر أن استقرار الضمان إنما هو على الباذل، نظير ما لو قدّم الباذل طعاماً للمبذول له فأكله المبذول له ثمّ تبين أن الطعام كان مغصوباً، فرجع المالك على الآكل، فانه يرجع الآكل عل المقدِّم، لأن