فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٦٧ - بدل حيلوله از نگاه امام خمينى محمد رحمانى
ديدگاه حضرت امام
دربرابر شيخ برخى از فقها براين باورند كه ضامن حق الزام مالك را بر قبول بدل دارد. حضرت امام خمينى از جمله اين فقهاست. ايشان در مقام نقد نظر شيخ مىفرمايد:
اگر ذمه ضامن مشغول شود به پرداخت بدل، پس چرا حق الزام مالك را نداشته باشد؟ صحيح اين است كه براساس آنچه در تقريب دليل ضمان گفته شد ـ كه ذمه ضامن به هنگام فاصله افتادن ميان مال و مالك به پرداخت بدل مشغول شده است ـ فرقى ميان صورت تلف شدن و نشدن مال نيست در اين كه ضامن حق اجبار مالك را در قبول قيمت(درصورت اول) و يا بدل(در صورت دوم) دارد و اما قاعده سلطنت با اين مدعا منافات ندارد؛ زيرا فرض براين است كه مالك با تعذر وصول مال، تسلط برمطالبه اصل مال را ندارد و سلطنت هاى ديگر نه تنها با لزوم قبول بدل منافات ندارد؛ بلكه موءيد و موءكد است. (٣٠)
اما اين كه آيا مالك حق مطالبه بدل حيلوله را دارد يا نه، چون اين مطلب از نظر كسانى كه بدل حيلوله را پذيرفته اند روشن بوده مورد بحث قرار نگرفته است.
٢. حكم بدل پيش از تلف مبدل
فقيهان درحكم بدل كه دردست مالك قرار گرفته پيش از تلف شدن مال اصلى(مبدل) اختلاف كرده اند.
پيش از گزارش اقوال و نقد و بررسى هريك، توجه به اين نكته لازم است كه تمام فقها مال اصلى را برملك مالك باقى مىدانند و اختلاف تنها در ملكيت بدل است.
برخى از فقها براين باورند كه بدل نيز مالك مبدل مىشود. دراين صورت اشكال جمع ميان بدل و مبدل؛ به عبارت ديگر جمع ميان عوض و معوض مطرح مىشود.
(٣٠) البيع،ص٣٤٥.