فقه اهل بیت علیهم السلام - فارسی - موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی - الصفحة ٢٦٤ - بدل حيلوله از نگاه امام خمينى محمد رحمانى
و مشهور، اشكالات ديگرى نيز براين استدلال وارد است؛ از جمله:
اولا؛ نسبت ميان موضوع قاعده و موضوع بدل حيلوله عموم من وجه است. آية اللّه خويى دراين باره مىفرمايد:
گاهى مالك اگر صبر كند تا مال به دستش برسد ضرر نمىكند؛ چون بى نياز است؛ با اين وصف بدل حيلوله جريان دارد و گاهى صبر كردن تا حصول مال ضررى است؛ با اين وصف بدل حيلوله جارى نيست؛ مانند صورتى كه مدت فاصله دو ساعت باشد؛ زيرا فقها شرط كرده اند مدت فاصله طولانى باشد. (٢٦)
بنا بر اين قاعده لاضرر از جهتى اخص از مدعا و ازجهتى اعم از مدعاست.
ثانياً؛ لزوم پرداخت بدل حيلوله حكم است و قاعده لاضرر اثبات و جعل حكم نمىكند؛ بلكه تنها نفى حكم ضررى مىكند و تمام راه هاى ورود ضرر را نفى مىكند؛ نه اين كه براى جلوگيرى از ورود ضرر اثبات حكم كند.
ثالثاً؛ لزوم پرداخت بدل حيلوله ضرر برضامن است. بنا بر اين در اينجا تعارض ميان دو ضرر خواهد بود: ضرر متوجه مالك كه موضوعش نپرداختن بدل حيلوله است و ضرر متوجه ضامن كه موضوعش پرداختن بدل حيلوله است. اين دو ضرر با هم تعارض مىكنند و در نتيجه تساقط مىكنند. پس با قاعده لاضرر نمىتوان اثبات بدل حيلوله كرد.
افزون بر آنچه با استفاده از بيانات حضرت امام براى اثبات بدل حيلوله آورديم، به ادله ديگرى نيز ممكن است تمسك جسته شود و وجوب رد بدل را برعهده ضامن ثابت گرداند؛ از جمله:
٥. بناى عقلا
بى ترديد اگر شخصى با تصرف عدوانى سبب قطع رابطه ميان مال و مالك براى مدتى شود به گونه اى كه اين قطع رابطه موجب زيان غير قابل گذشت برمالك شود،عقلا و
(٢٦) آية اللّه خويى، مصباح الفقاهه،ج٣،ص٢٠٥.