القواعد الفقهية - مكارم الشيرازي، الشيخ ناصر - الصفحة ١٠٣ - المقام الثاني في تعارض ضرر المالك و غيره

المالك فيجوز له التصرف في داره بحفر البئر فكذلك جارية في حق الأخر فيجوز منعه مما يوجب تصرفا في داره بمقتضى سلطنته بنفس تلك القاعدة، فالتعارض بين السلطنتين، كما ان أدلة لا ضرر متساوية النسبة إلى كليهما فكما ان تصرفه في داره بحفر البئر يكون ضرريا فكذلك ترك تصرفه فالحكم هنا هو الحكم في باب تعارض الضررين الذي فصلناه في المقام الأول و حاصله لزوم الجمع بين الحقين مهما أمكن.

و اما ان كان من القسم الثاني فالحكم فيه هو الرجوع الى قاعدة السلطنة بعد تعارض الضرر من الجانبين، بل قد عرفت إمكان القول بعدم شمول أدلة لا ضرر لمورد التعارض رأسا، اما لعدم المقتضى للامتنان أو لانصرافها الى غير هذه الصورة، و على كل تقدير لا إشكال في جواز الرجوع الى قاعدة السلطنة هنا و الحكم بجواز مثل هذه التصرفات، فللمالك التصرف في ملكه (بأنحاء التصرفات المتعارفة) و ان تضرر منه جاره ما لم يلزم منه تصرف في ملكه؛ سواء تضرر المالك من ترك هذا التصرف أو فاته بعض منافعه، بل ترك تصرفه في ملكه بما يترقب منه من المنافع ضرر عليه غالبا.

هذا كله إذا لم يرد دليل خاص على المنع من بعض أنواع التصرف كما ورد في باب حريم البئر، و قد مضى بعض رواياته و احكامه عند ذكر اخبار الباب و يطلب تفصيله من كتاب احياء الموات و غيره.

و اما ما افاده المحقق السابق الذكر ففيه مواقع للنظر:

أما أولا فلان ما ذكره في نفى الصغرى من ان ضرر المالك ليس في عرض ضرر الجار لان المجعول في هذه الواقعة ليس إلا حكما واحدا- الى آخر ما افاده- ممنوع، لأنه مبنى على كون حكم نفى الضرر من قبيل الرفع لا الأعم منه و من الدفع، مع انه لا إشكال في كونه أعم، و ح كما يمكن الاستدلال به على نفى جواز تصرف المالك في ملكه بهذا النوع من التصرف لكونه ضرريا، فكذلك يمكن نفى حرمته أيضا لأنه ضرري، و لا نحتاج الى ورود دليل دال على الحرمة و الجواز كليهما بعمومه أو إطلاقه، حتى يرفع اليد عنه في مورد الضرر بدليل نفى الضرر، فما افاده (قده) من «انه‌